Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2012 по делу n А53-16440/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-16440/2012

29 декабря 2012 года                                                                         15АП-14958/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Назыковым А.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО «Сибплаз» на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 11.10.2012 по делу № А53-16440/2012

по иску ООО «АУРУС» ИНН 6168033769 ОГРН 1106194004784

к ЗАО «Сибплаз» ИНН 4208009610 ОГРН 1046155009174

о взыскании предварительной платы и неустойки,

принятое судьей Павловым Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

ООО «АУРУС»  обратилось  в арбитражный суд с иском к ЗАО «Сибплаз» о взыскании по  договору поставки  №КС/0002342  от  15.12.2011  предоплаты  в  размере 6 324 847,75 рубля, 270 000 рублей.

Исковые требования мотивированы тем, что истец (покупатель) по договору уплатил ответчику (поставщику) 100 % предварительной платы за газовый конденсат и железнодорожный тариф в вышеуказанном размере. Ответчик товар не поставил, в связи с чем, истец начислил неустойку и обратился в суд с настоящим иском. Ответчик находится в городе Кемерово, однако, пунктом 6.9. договора предусмотрена подсудность возникающих из него споров Арбитражному суду Ростовской области.

Решением от 11.10.2012 исковые требования удовлетворены. Также суд оставил без удовлетворения ходатайства ответчика о передаче дела по подсудности в Кемеровскую область и о назначении почерковедческой экспертизы договора, а именно экземпляра, представленного истцом. Отклонено судом и ходатайство истца о назначении почерковедческой экспертизы письменных доказательств, представленных ответчиком: письма, акта, дополнительного соглашения и товарной накладной.

ЗАО «Сибплаз» обжаловало решение в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просило отменить его, дело направить на новое рассмотрение. Процессуальной нормы, позволяющей апелляционному суду направить дело на новое рассмотрение по существу, ответчик в жалобе не указал.

Доводы жалобы следующие:

- согласно пункту 3.4.1. договора, отгрузка товара при поставке железнодорожным транспортом производится только при наличии телеграммы от станции назначения по МПС связи на имя начальника станции поставщика о готовности принять товар по указанным покупателем реквизитам. Такой телеграммы покупатель не предоставил, а согласно пункту 3.4.2. договора, в случае отсутствия такой телеграммы поставщик вправе не производить отгрузку товара.

- письмом от 10.02.2012 № 174/02 истец признал, что представил не все документы, что явилось причиной задержки поставки товара;

- письмом от 20.02.2012 № 178/02 истец отозвал ранее поданную претензию от 14.02.2012 № 176/02, просило заключить дополнительное соглашение № 2 к спорному договору с новыми сроками поставки газового конденсата;

- после осведомления о цене конденсата представитель истца Круглов В.С. отказался от подписания дополнительного соглашения № 2 и подписал соглашение к договору, которым стороны согласовали поставку ответчиком истцу редкоземельного металла Европия марки ЕВМ-1 на сумму ранее полученной от истца предварительной платы (46 кг, 28 слитков);

- указанный вновь согласованный товар был передан в г. Кемерово непосредственно Круглову В.С. как представителю истца по накладной от 29.02.2012 № 0002342;

- в экземпляре договора, представленного истцом, пункт 6.9. о подсудности споров, возникающих из него, изложен иначе, нежели в экземпляре ответчика. Ответчик заявлял о фальсификации этого документа, для чего направил суду первой инстанции собственный подлинный экземпляр договора поставки почтой. Суд отклонил ходатайство ответчика о назначении по делу почерковедческой экспертизы по непонятной для ответчика причине. Также суд необоснованно отклонял ходатайства ответчика об участии в судебном заседании посредством видеоконференц-связи и о передаче дела по подсудности.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил оставить решение без изменения. Отметил, что указанная ответчиком такая форма оповещения как телеграмма железнодорожной станции о готовности принять груз, отменена в 2004 году. Подписание и направление ответчику письма от 27.02.2012 № 178/02 истец отрицает. Представитель истца Круглов В.С. не имел полномочий подписывать дополнительные соглашения к спорному договору, доверенность от 15.01.2012 № 161/01 предоставляла ему право только вести переговоры от имени истца по вопросам уже заключенного договора – без права подписания каких-либо документов и приема-передачи товарно-материальных ценностей. Дополнительное соглашение № 2 к спорному договору поставки и товарную накладную от имени общества Круглов В.С. не подписывал.

В судебное заседание стороны явки представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, предварительная плата по договору поставки нефтепродуктов №КС/0002342  от  15.12.2011 в размере 6 324 847,75 рубля была ответчиком получена, товар (газовый конденсат) поставлен в согласованные сроки не был. Два этих ключевых факта сторонами не оспариваются, что оценивается судом по правилам части 3.1. статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По существу, спор заключается в том, рассмотрено ли дело с соблюдением правил о подсудности и получен ли был истцом на сумму внесенный им предварительной платы иной товар – редкоземельный металл.

В доказательство передачи истцу вновь согласованного товара от ответчика в материалы дела исключительно в электронном виде поступили приложенные к отзыву дополнительное соглашение от 29.02.2012 № 2 к спорному договору (т. 1 л.д. 77), товарная накладная от 29.02.2012 № 0002342 (т. 1 л.д. 78). На указанных копиях, в отличие от остальных полученных в электронном виде от ответчика документов, отсутствует надпись об их тождественности оригиналу.

Определением от 28.05.2012 суд первой инстанции предлагал ответчику представить подлинники этих и иных документов, обосновывающих его возражения против иска.

Определением от 03.07.2012 суд также предлагал ответчику обеспечить явку представителя в судебное заседание, представить подлинники спорного договора, дополнительного соглашения № 1 от 21.12.2011 к нему, писем истца от 04.02.2012 № 168/1, от 10.02.2012 № 174/02, от 27.02.2012 № 178/02, акта от 29.02.2012 приема-передачи дополнительного соглашения № 2 представителю истца Круглову В.С., само дополнительное соглашение от 29.02.2012 № 2, доверенность от 15.01.2012 № 161/01 на имя указанного представителя и товарную накладную от 29.02.2012 № 0002342.

То же суд предлагал ответчику выполнить определением от 09.08.2012.

Ответчик подлинных документов не представил, явки представителя не обеспечил. С учетом отсутствия подлинных экземпляров вышеуказанных документов и наличия заявления истца об их фальсификации, суд первой инстанции дал указанным материалам дела правильную оценку, отвергнув их в качестве допустимых доказательств возражений ответчика.

Таким образом, при не оспоренном факте получения предварительной платы и не доказанном факте поставки какого-либо товара, оснований для отказа в удовлетворении иска в части взыскания ранее перечисленной истцом предварительной платы не усматривается. В совокупности с прочими обстоятельствами дела, позицией ответчика относительно передачи покупателю иного товара взамен не поставленного, отсутствия доказательств направления поставщиком ответа на претензию покупателя от 14.02.2012, суд приходит к выводу о том, что поведение ответчика свидетельствует об отсутствии у него намерения как исполнить спорный договор, так и добровольно возвратить истцу предварительную плату.

С учетом того, что материалами дела и поведением сторон подтверждается отсутствие у них интереса в исполнении спорного договора, оснований для удержания ответчиком полученной от истца предварительной платы не усматривается.

В части взыскания с ответчика в пользу истца неустойки в размере 0,1 % от суммы предварительной платы за период с 07.02.2012 по 04.04.2012, апелляционный суд принимает довод жалобы о том, что истцом не был исполнен договор в части обеспечения направления телеграммы от станции назначения по МПС связи на имя начальника станции  поставщика о готовности принять товар по указанным покупателем реквизитам. Указанная обязанность покупателя предусмотрена пунктом 3.4.1. спорного договора, и должна была быть исполнена не позднее чем за 10 календарных дней до отгрузки, а пунктом 3.4.2 установлено, что в случае отсутствия такой телеграммы поставщик вправе не производить отгрузку товара и при этом не будет нести ответственности за нарушение сроков поставки. Указав на наличие такого довода в возражениях ответчика, суд первой инстанции оценки ему не дал.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, в данном случае надлежит констатировать просрочку кредитора со стороны истца. В соответствии с пунктом 3.4.2., учитывая, что неустойка помимо своей обеспечительной функции выполняет также роль санкции за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств, в удовлетворении иска о взыскании неустойки надлежит отказать.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5.7. договора, на который сослался истец в направленной ответчику претензии, не выполнивший требование о возвращении предварительной платы поставщик (10 банковских дней после письменного уведомления покупателя), несет ответственность в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. О взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами с ответчика истец не просил.

Довод отзыва на жалобу о том, что железнодорожные станции отправления не требуют вышеуказанных телеграмм, отклоняется как голословный. Из представленного истцом текста телеграммы ОАО «РЖД» от 05.02.2004 № ФС-957 следует, что прием к перевозке нефти и нефтепродуктов «в адреса частных лиц, индивидуальных частных предприятий… разрешается только при наличии подтверждения (согласия) станции назначения». Истец не является публичным лицом, следовательно, относится к категории «частных лиц», по терминологии вице-президента ОАО «РЖД». Утверждение истца о том, что данное правило применяется только когда грузоотправитель и грузополучатель являются одним лицом также неверно, поскольку этот случай отделен от вышеуказанных соединительным союзом «или».

При таких обстоятельствах оснований для взыскания с ответчика в пользу истца договорной неустойки не усматривается, в указанной части решение надлежит отменить, в иске отказать.

В части довода ответчика о необходимости передать дело по подсудности в Арбитражный суд Кемеровской области по месту его нахождения, апелляционный суд отмечает следующее.

Как указал суд первой инстанции, в тексте договора поставки, представленном истцом, подлинник которого обозревался судом в заседании, пункт 6.9. спорного договора предусматривает, что любые споры, возникающие в связи с этим договором, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Ростовской области. Данный пункт договора не противоречит статье 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

О том, что судебное разбирательство отложено на 09.10.2012 на 11 часов 30 минут ответчик был извещен надлежащим образом, от него в материалы дела поступило в электронном виде ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя (т. 1 л.д. 144). Тем не менее, заявление о фальсификации экземпляра договора, представленного истцом, поступило от него также в электронном виде только 09.10.2012 в 14 часов 37 минут (т. 1 л.д. 159). В нем, в частности, указано, что свой экземпляр договора ответчик направил в материалы дела почтой. Согласно оттиску календарного штампа почтового отделения, ответчик направил документы в Арбитражный суд Ростовской области только 06.10.2012, что, с учетом его нахождения в городе Кемерово, является явным злоупотреблением процессуальным правом, направленным на удовлетворение не подлежащего защите интереса ответчика в затягивании рассмотрения дела.

Заявление о фальсификации и направленные суду документы в силу объективных причин судом первой инстанции не обозревались, заявление о фальсификации поступило в материалы дела после оглашения резолютивной части решения, а документы – 17.10.2012.

Кроме того, ходатайства о назначении по делу почерковедческой экспертизы ответчик при рассмотрении судом апелляционной жалобы в порядке части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявил. При таких обстоятельствах, у апелляционного суда оснований для переоценки в указанной части выводов суда первой инстанции не имеется, вопрос о подсудности данного спора разрешен по представленным в дело доказательствам.

Судебные расходы подлежат распределению с учетом правил статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следующим образом.

Исковые требования удовлетворены на 95,91 %, а размер государственной пошлины при цене иска 6 594 847,75 рубля составляет 55 974,23 рубля. Пропорциональное распределение судебных издержек в данном случае подразумевает возложение на ответчика бремени уплаты в бюджет 53 682,59 рубля, с истца – 2 291,65 рубля.

С учетом того, что истец уплатил в бюджет 10 000 рублей при подаче иска, ответчик должен возместить ему (10 000 - 2 291,65) = 7 708,35 рубля.

В доход федерального бюджета с ответчика подлежат взысканию 45 974,23 рубля государственной пошлины по иску, с учетом того, что истец при подаче иска уплатил 10 000 рублей государственной пошлины.

Определением о принятии к производству апелляционной жалобы апелляционный суд предложил ответчику представить доказательства уплаты государственной