Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2008 по делу n А53-7514/08-С5-44. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-7514/08-С5-44

24 октября 2008 г.                                                                              15АП-5795/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: нач. юр. отд. Костюченко В.Л.  по доверенности от 26.12.07 г.

от заинтересованного лица: нач. юр. отд. Штыхно Н.А. по доверенности № 02/520 от 14.08.08 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "10-ГПЗ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21 июля 2008г. по делу № А53-7514/08-С5-44

по заявлению ОАО "10-ГПЗ"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС Росси по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

о признании незаконным решения №2/736/1 от 24.04.08г. в части взыскания налога на прибыль за 2006г. в размере 3 766 463 руб., взыскания штрафа в размере 753 292,60 руб., взыскания пени в размере 477 600,62 руб.

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «10-ГПЗ»  обратилось с заявлением к   МИФНС   России   по   крупнейшим налогоплательщикам     по     Ростовской     области     о     признании     недействительным решения № 2/736/1 от 24.04.2008 г. в части взыскания налога на прибыль за 2006 г. в размере 3766463 руб., взыскания штрафа в размере 753292,60 руб., взыскания пени в размере 477600,62 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21 июля 2008 г. по делу № А53-7514/08-С5-44 в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что ст.266 НК РФ прямо предусмотрены основания признания задолженности безнадежной, требования общества не основываются на истечении срока исковой давности. Кроме того, общество не могло списать безнадежный долг в 2006 г., ставший безнадежным в более поздний срок, поскольку момент списания во внереализационные расходы безнадежных долгов возникает в том налоговом периоде, когда юридическое лицо исключено из ЕГРЮЛ.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой. Податель жалобы полагает, что истечение срока исковой давности не предусмотрено для предъявления исполнительного листа, а срок предъявления исполнительного листа, в силу пп.2 п.1 ст.14 ФЗ «Об исполнительном производстве» №119-ФЗ от 21.07.1997 г., составляет 6 месяцев и истек 24.12.2003 г.

В судебном заседании Общество представило дополнение  к жалобе. Представитель инспекции заявила, что с доводами дополнения к жалобе знакома, считает возможным рассмотрение жалобы с учетом дополнения в данном судебном заседании, представила дополнения к отзыву. Суд приобщил дополнения к  материалам дела.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Налоговая инспекция провела камеральную проверку уточненной налоговой декларации по налогу прибыль ОАО «ГПЗ-10», представленной 10.12.2007 г., по результатам которой составлен акт № 33 от 17.03.2008 г.

24.04.2008 г. исполняющим обязанности начальника МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области вынесено решение № 2/736/1, на основании которого ОАО «ГПЗ-10» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ. Пунктом 3 решения обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 3766463 рублей, пунктом 3.2 решения предложено уплатить штрафы в размере 753292,60 рублей, пунктом 3.3 предложено уплатить пени в размере 477600,62 рублей. По мнению инспекции, общество неправомерно уменьшило суммы налога на прибыль за 2006 г. в размере 3 766 463 руб., поскольку срок предъявления к исполнению исполнительного листа истечет лишь в конце 2009 г.

Общество обжаловало принятое решение в УФНС РФ по Ростовской области, решением УФНС РФ от 10.06.2008 г. №16.23-17/1093 решение налогового органа оставлено без изменения.

В порядке ст.137,138 НК РФ налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным указанного решения.

Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признается: для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с данной главой.

В целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством (или) реализацией.

В целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва (подпункт 2 пункта 2 статьи 265 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, названной нормой установлены четыре основания, по которым долги признаются безнадежными: по истечении срока исковой давности, вследствие прекращения обязательства в соответствии с гражданским законодательством из-за невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа и в связи с ликвидацией организации.

Как следует из материалов дела, на основании решения Третейского суда торгово- промышленных палат Северного Кавказа от 31.03.2000 г. с ЗАО «Бьеф» в пользу ОАО «ГПЗ-10» взыскана задолженность в размере 15 693 685 рублей, образовавшаяся по договору о взаимной поставке товаров № 286ю/283к от 05.04.1999 г., а также причитающиеся суммы санкций.

По названному судебному акту Арбитражного суда РО от 15.08.2000 г. выдан исполнительный лист со сроком предъявления 6 месяцев, который 24.08.2000 г. был направлен обществом на исполнение в службу судебных приставов. Сумму задолженности ЗАО «Бьеф» перед обществом, судебным приставом-исполнителем взыскать не удалось, поскольку ЗАО «Бьеф» не располагается по месту регистрации, имущество, на которое может быть обращено взыскание, отсутствует, о чем составлен акт от 26.02.2002 г.

26.07.2002 г. исполнительный лист был направлен в Межрайонное подразделении ССП ГУ МЮ РФ по РО, где 12.08.2002 г. возбуждено исполнительное производство о взыскании задолженности с ЗАО «Бьеф». Однако судебным приставом исполнителем установлено, что должник не располагается по месту регистрации, имущество, на которое может быть обращено взыскание, отсутствует, о чем составлен акт от 30.12.2002 г. В связи с чем, 30.12.2002 г. исполнительный лист без исполнения был возвращен адрес ОАО «ГПЗ-10».

Общество 25.03.2003 г. повторно направило исполнительный лист о взыскании задолженности с ЗАО «Бьеф» для исполнения.

Судебным   приставом   исполнителем   проведены   исполнительные   действия, в результате которых 28.05.2003 г. вынесен акт о невозможности взыскания в связи отсутствием должника и имущества, подлежащего описи и аресту.

08.04.2004 г. в связи с потерей исполнительного листа при пересылке, ОАО «10-ГПЗ» обратилось в АС РО с заявлением о выдаче дубликата, дубликат исполнительного листа был выдан 05.05.2004 г.

Кроме того, заявителем были получены ответы на поданные в налоговую инспекцию запросы о предоставлении информации о ЗАО «Бьеф». В письме ИФНС по Кировскому району г. Ростова-на-Дону №4320 от 06.09.2004 г. сообщено, что в ЕГРЮЛ и ЕГРН отсутствуют данные о ЗАО «Бьеф» ул. Нансена 144 оф.12. УФНС России в письме от 25.10.2005 г. сообщило, что  ЗАО «Бьеф» не исполнило требования п.3 ст. 26 ФЗ от 08.08.2001 г. №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и  индивидуальных предпринимателей», имеет признаки отсутствующего должника, ликвидация не осуществлена в виду отсутствия финансирования процедуры банкротства данной категории должников.

Исполнительный лист был повторно предъявлен к исполнению, в связи с чем 07.08.2006 года возбуждено исполнительное производство.

Постановлением, вынесенным судебным приставом-исполнителем П.В. Барыльниковым, от 18.12.2006 года исполнительное производство окончено и исполнительный лист возвращен взыскателю связи с тем, что  денежные средства на расчетных счетах должника отсутствуют, транспортные средства по учетным данным картотеки МРЭО ГИБДД за должником не зарегистрированы, по сведениям, полученным из Федеральной регистрационной службы, МУП ТИ и ОН г. Ростова-на-Дону права на недвижимость за должником не зарегистрированы, по данным Управления Роснедвижимости по РО права на землю за должником не зарегистрированы, по учетным данным ГРСИ по Донно-Кубанскому бассейну ГИМС по Ростовской области за должником суда и иные плавсредства не зарегистрированы, при проверке имущественного положения установлено, что должник по адресам указанным в исполнительном листе отсутствуют, имущества, на которое можно обратить взыскание, не обнаружено.

В силу пункта 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.98 N 34н, дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации.

В силу пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно.

По результатам инвентаризации дебиторской и кредиторской задолженности на 29.12.2006 г., на основании приказа генерального директора от 29.12.2006 г. № 580 сумма дебиторской задолженности ЗАО «Бьеф» в размере 15 693 685 рублей включена в внереализационные расходы общества как безнадежный долг.

Довод инспекции о том, что судебный пристав-исполнитель не может делать выводы о невозможности  взыскания долга, подлежит отклонению.

В соответствии с Федеральным законом N 118-ФЗ от 21.07.97 "О судебных приставах" требования и указания судебного пристава обязательны для всех органов, организаций, должностных лиц и граждан на территории Российской Федерации. Судебный пристав наделен специальным объемом правомочий в отношении предусмотренной для него законом деятельности, и если судебный пристав-исполнитель в установленной законом форме (акт, постановление и т.п.) по факту проведенной им работы по исполнению решения указывает на невозможность взыскания, то это его обязательное указание, и оно обязательно к исполнению вне зависимости от того, по какому основанию это указание сделано (невозможность установления места нахождения должника или его имущества или какие-то иные обстоятельства).

При вынесении постановления об окончании исполнительного производства судебный пристав-исполнитель действует от имени Службы судебных приставов. Согласно Указу Президента РФ N 314 от 09.03.2004 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" Служба судебных приставов является органом исполнительной власти, т.е. государственным органом.

В соответствии с подпунктами 3, 4 пункта 1 статьи 26 Федерального закона от 21.07.97 N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Федеральный закон N 119-ФЗ) исполнительный документ, по которому взыскание не производилось или произведено частично, возвращается взыскателю в случае, если невозможно установить адрес должника-организации или место жительства должника-гражданина, место нахождения имущества должника либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах и во вкладах или на хранении в банках или иных кредитных организациях (за исключением случаев, когда Федеральным законом N 119-ФЗ предусмотрен розыск должника или его имущества), а также если у должника отсутствуют имущество или доходы, на которые может быть обращено взыскание, и принятые судебным приставом-исполнителем все допустимые законом