Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2013 по делу n А53-16729/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-16729/2012

21 января 2013 года                                                                           15АП-16379/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей  Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца – представитель Бышук О.В. по доверенности от 01.02.2012; представитель Онуприенко А.В. по доверенности от 18.01.2012; председатель Воронин В.А.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ТСЖ "Уютный дом" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.10.2012 по делу № А53-16729/2012

по иску ТСЖ "Уютный дом"

к ответчику - индивидуальному предпринимателю Дорофееву С.В.

о признании договора незаключенным, взыскании неосновательного обогащения и по встречному иску

принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

товарищество собственников жилья «Уютный дом» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Дорофееву Сергею Васильевичу о признании договора незаключенным и взыскании неосновательного обогащения в размере 12049 руб. 42 коп. (с учетом уменьшения размера требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 2 л.д. 27-28).

В свою очередь, индивидуальный предприниматель Дорофеев С.В. обратился в суд с встречным иском к ТСЖ «Уютный дом» о взыскании задолженности в размере 9716 руб. 32 коп. (с учетом уменьшения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - протокол судебного заседания от 25.10.2009, т. 2 л.д. 47-48).

Решением от 31.10.2012 первоначальный иск оставлен без удовлетворения. Встречный иск удовлетворен, с ТСЖ «Уютный дом» в пользу индивидуального предпринимателя Дорофеева С.В. взыскано 9716 руб. 32 коп. задолженности.

Решение мотивировано тем, что сроки, виды и объемы работ согласованы сторонами, работы выполнены. Факт выполнения работ, объем выполненных работ и их стоимость определены с учетом выводов судебной экспертизы. Основания для взыскания перечисленной предварительной оплаты как неосновательного обогащения отсутствуют.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец по встречному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на то, что цена работ сторонами не согласована, смета к договору составлена по истечении несколько месяцев после подписания договора. Составленная смета не подтверждена первичными документами и необоснованна. В связи с незаключенностью договора подрядчик имеет право на возмещение фактических расходов, сумма расходов определена самим ответчиком в размере 36656 руб. 09 коп. Расчет фактических затрат эксперта необоснован, так как НДС начислен неправомерно, материалы приобретались у лиц, не являющихся плательщиками НДС. Фактическая стоимость работ составляет 67950 руб. 58 коп.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал, заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель индивидуального предпринимателя Дорофеева С.В. в заседание не явился, Дорофеевым С.В. заявлено ходатайство об отложении судебного заседания.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Ходатайство заявителя мотивировано невозможность явки в заседание представителя ответчика по семейным обстоятельствам.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы ответчик извещен надлежащим образом, заблаговременно – 03.01.2013 (почтовое уведомление № 34400057489677). Ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы не обосновано необходимостью представления суду апелляционной инстанции каких-либо дополнительных доказательств, в связи с чем ходатайство отклонено.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 30.08.2011 между сторонами заключен договор подряда (т. 1 л.д. 127-128), согласно которому ТСЖ «Уютный дом» (поручает), в индивидуальный предприниматель Дорофеев С.В. (подрядчик) принял на себя обязательства по выполнению следующих видов работ: строительство забора вокруг жилого дома.

В соответствии с пунктом 1.2 договора стоимость работ определяется по смете (приложение № 2). Срок исполнения обязательств – 30.10.2011 (пункт 3.2 договора).

В пункте 3.3 договора определено, что оплата работ производится в 3-дневный срок с момента их выполнения путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика. Заказчик уплачивает подрядчику аванс в размере 50 % стоимости работ (пункт 3.3 договора).

Платежным поручением № 115 от 06.09.2011 заказчик перечислил подрядчику 80000 рублей (т. 1 л.д. 14).

Во исполнение названного договора подрядчиком выполнены работы на общую сумму 83895 рублей.

Письмом от 07.02.2012 заказчик отказался от исполнения договора на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации и потребовал возвратить излишне оплаченные денежные средства в размере 40000 рублей (т. 1 л.д. 15).

Полагая, что спорный договор является незаключенным, часть оплаты – неосновательным обогащением, ТСЖ «Уютный дом» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, индивидуальный предприниматель Дорофеев С.В. обратился в арбитражный суд с встречным иском.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу названных статей, договор подряда может быть признан заключенным, если сторонами в письменной форме согласовано условие о предмете договора, сроках выполнения работ, цене либо способах ее определения.

Вместе с тем, вопрос о незаключенности договора подряда ввиду неопределенности условий о его предмете, сроках выполнения работ и их стоимости может обсуждаться до его исполнения, поскольку неопределенность данных условий может повлечь невозможность исполнения договора. Несогласованность воли сторон при заключении договора исцеляется его реальным исполнением, в связи с чем, если договор исполнен, условия о его предмете и сроке не считается несогласованным, вопрос о предмете и сроках выполнения работ утрачивает какое-либо значение, а договор должен быть признан заключенным в исполненной части.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Акт о приемке выполненных работ заказчиком не подписан, в акте отсутствует дата. Однако, факт выполнения работ по спорному договору ТСЖ «Уютный дом» не отрицает.

В договоре сторонами не определена цена подлежащих выполнению работ. имеющаяся в материалах дела смета составлена подрядчиком, заказчиком работ не согласована (т. 1 л.д. 12).

Как отмечено выше, в соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации  в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

По смыслу названной нормы отсутствие в договоре подряда цены работ также не является основанием для признания исполненного договора незаключенным, так как стоимость фактически выполненных работ может быть определена исходя из обычно взимаемой цены за аналогичные работы.

 Таким образом, основания для признания договора незаключенным отсутствуют.

Поскольку сторонами при заключении договора стоимость работ не определена, по ходатайству обеих сторон судом первой инстанции проведена судебная строительно-техническая экспертиза для определения стоимости и объема фактически выполненных подрядчиком работ. Проведение экспертизы поручено эксперту Таганрогской межрайонной торгово-промышленной палаты Пикалову В.П. (определение от 09.07.2012 – т. 1 л.д. 105-106).

Согласно выводам эксперта стоимость работ составляет 101408 руб. 43 коп. в 18 % (заключение № 0850400202 от 06.08.2012 – т. 1 л.д. 137-157).

Определением от 02.10.2012 в судебное заседание, назначенное на 25.10.2012 в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции вызван эксперт Пикалов В.П. для дачи пояснений по заключению.

В судебном заседании 25.10.2012 экспертом представлена локальная смета № 1 на изготовление и монтаж металлического ограждения со стоимостью работ в размере 89716 руб. 32 коп. Экспертом из ранее определенной стоимости работ исключена сумма налога на добавленную стоимость, поскольку подрядчик использует упрощенную систему налогообложения.

Вместе с тем, экспертом начислена компенсация НДС на материалы, машины и механизмы, накладные расходы, сметную прибыль, так как в данном случае компенсация НДС должна быть включена, в связи с нахождением ответчика на упрощенной системе налогообложения, при которой НДС по приобретенным материалам не компенсируется. Эксперт пояснил, что индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ (в том числе стоимости материалов, оплаты труда и эксплуатации машин и механизмов) применены на август 2012 года, то есть на день осмотра выполненных работ, данное обстоятельства не повлияло на стоимость работ, поскольку индексы на момент выполнения работ и на момент осмотра разнятся на сотые процентов.

При расчете эксперт руководствовался, в том числе, сборником индексов пересчета сметной стоимости строительно-монтажных работ по федеральным округам в разрезе субъектов Российской Федерации – Южный Федеральный округ 1 квартал 2012 года, с учетом письма Министерства регионального развития Российской Федерации № 3757-КК/08 от 21.02.2011 и приказа Министерства регионального развития Российской Федерации от 01.06.2012 № 220.

Из локального сметного расчета следует, что стоимость работ определена экспертом по территориальным единичным расценкам, то есть минимальной стоимости работ данного вида (т. 2 л.д. 9-11).

Доказательств того, что определенная экспертом стоимость работ не соответствует цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы, заявителем жалобы не представлено.

Выводы судебной экспертизы сторонами не оспорены, ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлялись.

Ссылка заявителя жалобы на то, что компенсация НДС по материалам необоснованно включена в расчет стоимости работ, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, стоимость материалов определена экспертом исходя из первичных документов по приобретению материалов. Исключение из подтвержденной стоимости материалов каких-либо сумм недопустимо.

 При таких условиях, вывод суда первой инстанции о наличии у заказчика работ задолженности в размере 9716 руб. 32 коп. правомерен.

В судебном заседании апелляционной