Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2013 по делу n А53-6971/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6971/2011

23 января 2013 года                                                                           15АП-13377/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.,

при участии:

от истца: представитель Казарина С.А. по доверенности № 11/1 от 09.01.2013, паспорт,

от ответчика: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

от третьего лица: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Экспериментальная Тепловая электрическая станция" и общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 02.10.2012 по делу № А53-6971/2011

по иску открытого акционерного общества "Экспериментальная Тепловая электрическая станция" (ИНН 6148012030, ОГРН 1026102157840)

к обществу с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" (ИНН 6165126302, ОГРН 1056165140613)

при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью  "Харьковэнергоремонт"

о взыскании пени, расходов и убытков,

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Экспериментальная ТЭС" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" о взыскании 152696260,74 руб., в том числе 24869 руб. пени, 180011,74 руб. расходов и 152491380 руб. убытков по договору № 11/52 от 25.06.2010 (требования, уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ т.16 л.д.1).

Исковые требования мотивированы некачественным выполнением работ по договору подряда.

Определением суда от 16.02.2012 дело № А53-7118/11 по иску ООО "Энерго-Ремонтная Ассоциация" к ОАО "Экспериментальная ТЭС" о взыскании задолженности по договору № 11/52 от 25.06.2010 и процентов в сумме 7958265,7 руб. объединено с настоящим делом.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.10.2012 по делу № А53-6971/2011 первоначальный иск удовлетворен частично, с общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" в пользу открытого акционерного общества "Экспериментальная ТЭС" взыскано  15 625 864,56 руб. убытков, 24 869 руб. пени, 30 750 руб. судебных расходов на оплату экспертизы, а также 20 500 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, в остальной части в удовлетворении иска отказано; в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" о взыскании задолженности и процентов в сумме 7 958 265,7 руб. отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество "Экспериментальная Тепловая электрическая станция" и общество с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе открытое акционерное общество "Экспериментальная Тепловая электрическая станция" просило изменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.10.2012 по делу № А53-6971/2011, взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" убытки в размере 127 645 000 руб., указало, что ненадлежащее исполнение обществом с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" условий договора подряда №11/52 от 25.06.2010 и наличия в выполненной работе недостатков, которые не были устранены подрядчиком, доказано материалами дела и проведенной экспертами ТПП РО экспертизой. Истец поясняет также, что если подрядчиком предусмотренная договором обязанность исполнить обязательство по выполнению определенных работ не исполнена, заказчик может получить реальную защиту своих нарушенных прав путем исполнения обязательства за должника, как это предусмотрено статьей 397 ГК РФ, кроме того, у заказчика возникает право требования возмещения убытков на основании указанной правовой нормы и положений п. 3 ст. 723 ГК РФ. Вместе с тем, судом первой инстанции не учтены реальные убытки открытого акционерного общества "Экспериментальная ТЭС", связанные с отсутствием генерации (выработки электрической энергии) в ноябре 2010 года и декабре 2010 года, то есть по окончании срока действия договора подряда №11/52 от 25.06.2010.

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" просило решение суда первой инстанции отменить. В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы:

- экспертиза, проведенная ТПП РО назначена с нарушением процессуальных и материальных норм права: судом не мотивирован отказ в привлечении к проведению экспертизы кандидатур, предложенных ответчиком, эксперты, проводившие экспертизу по вопросу стоимости устранения дефектов  не соответствуют профессиональным требованиям, в связи с чем, экспертной заключение ТПП РО является ненадлежащим доказательством  по делу.  Кроме того, общество с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" сообщило, что первопричиной отрицательного результата пусковых операций после произведенных ответчиком ремонтных работ, является, прежде всего, неудовлетворительное состояние самого турбоагрегата ст. №5, выбор мероприятий в условиях роста вибрации на опорах №1 и №2 полностью лежал на техническом и руководящем персонале ОАО "Экспериментальная ТЭС". Второе экспертное заключение №0489900411 от 24.08.2012, по мнению ответчика, как результат проведенной по делу экономической экспертизы, содержит также выводы о реальных убытках ОАО  "Экспериментальная ТЭС", основанные на необоснованном экспертном техническом заключении.

- судом в решении указано на доказанность материалами дела затрат истца на приобретение мазута для дополнительных технических испытаний в сумме 9 529 440 рублей, при этом судом не учтено, что  суммы затрат на мазут для дополнительных технических испытаний 4 748490 (ноябрь) и 4 780 950 тонн (декабрь) не соответствуют отчету по топливу за ноябрь, декабрь 2010 по приходу балансового счета 10020, представленных истцом в материалы дела. Указанное обстоятельство не позволяет определить достоверность данного расчета, реальность понесенных расходов. Считает, что истцом не представлены доказательства возникновения убытков на истребуемую сумму;

- указывая в составе убытков штрафные санкции за недовыработку электроэнергии истец не учитывает, что убытки могут составлять только реально оплаченные штрафные санкции. В материалы дела истцом представлены платежные поручения, однако, в них не указано, что это штрафные санкции за недопоставку мощности истцом в результате выхода из работы турбины. Указанные платежи могли быть произведены в результате недобросовестных действий самого истца (например, несвоевременное оповещение Администратора о готовности или не готовности к генерации).

В судебном заседании 16.01.2013 представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил изменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.10.2012, взыскать с ООО «Энерго-Ремонтная Ассоциация»  убытки в размере 127 645 000 рублей (без учета НДС).

В судебное заседание ответчик и третье лицо явку представителей не обеспечили, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются судом в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика и третьего лица,  надлежащим образом уведомленных о дате, месте и времени судебного заседания.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в дел лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО «ТЭС», и о частичном удовлетворении апелляционной жалобы ООО «ЭРА» ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, 25.06.2010 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор подряда № 11/52, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить ремонтные работы турбины ВК-100-2 (ст. № 5) и конденсаторов, в объеме прилагаемого технического задания, в машинном зале главного корпуса, расположенного на территории ОАО «Экспериментальная ТЭС» по адресу: 346353, Ростовская область, г. Красный Сулин, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с разделом 3 договора подрядчик обязался приступить к выполнению работ в срок не позднее 3-х календарных дней после вывода указанного в п. 1.1 договора оборудования в ремонт. Начало выполнения работ, их продолжительность и окончание работ устанавливается в соответствии с графиком выполнения работ, являющимся неотъемлемой частью технической документации (приложение № 3).

Согласно разделам 4, 5 договора цена работ в соответствии со сметой (приложение № 2) составляет 6549581,85 руб. Окончательный расчет за выполненную работу осуществляется в течение 90 календарных дней с момента приемки работы заказчиком (подписания сторонами акта выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3) и получения заказчиком от подрядчика счета-фактуры.

Дополнительным соглашением № 1 от 26.08.2010 к договору стороны согласовали период выполнения работ: начало – 15.07.2010, окончание – 30.09.2010.

16.08.2010 между ОАО «Экспериментальная ТЭС» (заказчик) и ООО «Харьковэнергоремонт» (подрядчик) заключен договор подряда № 65/2010, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по проведению анализа технического состояния паровой турбины ВК-100-2 с выдачей рекомендаций по проведению капитального ремонта, а заказчик принять и оплатить их на сумму 180011,74 руб.

По результатам анализа, дополнительным соглашением № 2 от 30.09.2010 к договору подряда № 11/52 от 25.06.2010 стороны предусмотрели выполнение дополнительных работ, увеличение стоимости договора до 8289998 руб. и продлили срок выполнения работ до 31.10.2010.

Материалами дела подтверждается, что подрядчик сдал заказчику, а заказчик принял работы на сумму 7741194,67 руб. по актам выполненных работ № ЭРА-085 от 30.07.2010 на сумму 1564596,08 руб., № ЭРА-107 от 31.08.2010 на сумму 553778,83 руб., № ЭРА-130 от 30.09.2010 на сумму 1382278,38 руб., № ЭРА-138 от 30.09.2010 на сумму 1620912,37 руб., № ЭРА-139 от 30.09.2010 на сумму 1747497,79 руб., № ЭРА-154 от 31.10.2010 на сумму 144254,59 руб., № ЭРА-155 от 31.10.2010 на сумму 727876,63 руб.

17.12.2010 сторонами подписан перечень дефектов, выявленных при вскрытии верхней половины корпуса ЦВД, обойм концевых уплотнений и обойм диафрагм турбины ВК-100-2 Ст. № 5.

01.12.2010 между ОАО «Экспериментальная ТЭС» (заказчик) и ООО «Харьковэнергоремонт» (подрядчик) заключен договор подряда № 94/2010, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по демонтажу, монтажу подшипниковых опор № 1,2,3,4,5 и устранению повышенной вибрации турбины ВК-100-90/5 ЛМЗ, а заказчик принять и оплатить их на сумму 1751287,92 рублей.

06.01.2011 между ОАО «Экспериментальная ТЭС» (заказчик) и ООО «Харьковэнергоремонт» (подрядчик) заключен договор подряда № 03/2011, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по демонтажу, монтажу верхних половин цилиндров высокого и низкого давления для устранения задеваний в проточной части турбины ВК-100-90/5 ЛМЗ, а заказчик принять и оплатить их на сумму 1198646,57 рублей.

21.02.2011 истец направил ответчику претензию с требований оплатить неустойку и возместить убытки, связанные с невыполнением производственного плана по выработке электроэнергии, и затратами по работам, выполненным ООО «Харьковэнергоремонт».

Изложенное послужило основанием обращения в суд с настоящим иском.

ООО «Энерго-Ремонтная Ассоциация», указав на неоплату выполненных работ, обратилось в суд с самостоятельным иском о взыскании с ОАО «Экспериментальная ТЭС» задолженности и процентов, которое объединено с настоящим делом.

Согласно разделу 6 договора подряда № 11/52 от 25.06.2010, если в течение гарантийного срока будут обнаружены недостатки выполненной работы, заказчик в течение пяти рабочих дней с момента их обнаружения уведомляет об этом подрядчика, который должен в течение пяти рабочих дней с момента получения уведомления явиться для совместного актирования выявленных недостатков работы.

Как следует из материалов дела, при выполнении ремонтных работ проводились оперативные совещания с участием сторон, на которых обсуждался ход выполнения ремонта, составлялись акты дефектации, и между сторонами 17.12.2010 подписан перечень дефектов, выявленных при вскрытии верхней половины корпуса ЦВД, обойм концевых уплотнений и обойм диафрагм турбины ВК-100-2 Ст. № 5, установлены места задевания в надбондажных уплотнениях регулирующей ступени и иные дефекты, которые ответчиком не устранены.

По ходатайству истца судом первой инстанции была назначена техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Торгово-промышленной палаты Ростовской области.

На разрешение экспертов были поставлены вопросы: имели ли выполненные ООО «ЭРА» по договору подряда № 11/52 от 25.06.2010 ремонтные работы турбины ВК-100-2 и конденсаторов недостатки, и в чем они выявились; каковы причины выявленных недостатков; следствием чего являются дефекты, выявленные при повторном вскрытии корпуса ЦВД и ЦНД после ремонта турбогенератора № 5, выполненного специалистами ООО «ЭРА»; являются ли выявленные недостатки ремонтных работ турбины ВК-100-2 и конденсаторов и дефекты после ремонта существенными, и какова стоимость их устранения.

В представленном заключении № 0489901109 от 17.01.2011 сделаны следующие выводы: После выполнения ремонта по договору подряда № 11/52 от 25.06.2010 турбина не была запущена в эксплуатацию из-за недопустимо высокой вибрации подшипников № 1 и № 2.

Выполненные ООО «ЭРА» работы