Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2013 по делу n А32-34419/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-34419/2010

25 января 2013 года                                                                              15АП-15096/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился (извещён надлежащим образом, т.3, л.д. 85, уведомление 344002 57 5148 5 вручено 09.01.13г.)

от заинтересованного лица: представитель не явился (извещён надлежащим образом, т.3, л.д. 105)

от третьего лица: представитель не явился (извещён надлежащим образом, т.3, л.д. 97, 101-102, уведомление 344002 57 51450 8 вручено 16.01.13г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия "Волжская автомобильная колонна № 1732", на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.09.2012 по делу № А32-34419/2010 по заявлению: Департамента транспорта Краснодарского края к заинтересованному лицу: Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю при участии третьего лица: Муниципального унитарного предприятия "Волжская автомобильная колонна № 1732" о признании недействительными решения, предписания. принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

департамент по транспорту и связи Краснодарского края (после переименования - департамент транспорта Краснодарского края) (далее – департамент) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) о признании недействительным решения от 02.11.10 по делу № 212/2010 и предписания от 02.11.10 № 58-212/2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное унитарное предприятие "Волжская автомобильная колонна № 1732" (далее – предприятие).

Решением суда первой инстанции от 01.04.11г., оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 04.07.11г., департаменту отказано в удовлетворении заявленных требований на том основании, что в действиях департамента по отказу предприятию в согласовании технологической документации вновь открываемого регулярного автобусного маршрута "Волжский - Волгоград - Краснодар - Анапа" содержатся признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ).

Постановлением суда кассационной инстанции от 12.09.11г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены в связи с тем, что они были приняты при неполном исследовании всех обстоятельств по делу и доводов участвующих в деле лиц.

Дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции со следующими указаниями:

1) по эпизоду о наложении проекта расписания маршрута предприятия на расписание действующих маршрутов по территории Краснодарского края ("Абинск-Краснодар" N 241, "Краснодар-Нальчик" N 571, "Краснодар-Астрахань" N 800, "Краснодар-Анапа" N 244Э) - в совокупности оценить доказательства и доводы участвующих в деле лиц и проверить законность решения и предписания управления с учетом соблюдения принципа добросовестной конкуренции всех хозяйствующих субъектов, претендующих на работу на спорном автобусном маршруте, с учётом следующего:

- суды сделали вывод о том, что обозначенные департаментом как совпадающие с маршрутом, представленным предприятием ("Абинск-Краснодар" N 241, "Краснодар-Нальчик" N 571, "Краснодар-Астрахань" N 800, "Краснодар-Анапа" N 244Э), имеют различные направления движения, конечные пункты и время в пути, но не оценили доводы департамента о том, что спорный маршрут проходит по дорогам общего пользования, где уже проложены автобусные маршруты по перевозке пассажиров, имеет с ними общий путь следования на отдельных участках, общие остановочные пункты и близкие временные параметры прибытия и отправления, и более раннее отправление автобусов предприятия (из Абинска в Краснодар - за 5 минут до автобуса краевого маршрута "Абинск - Краснодар" N 241; из г. Кропоткина и ст. Тбилисской в г. Краснодар - за 19 минут до автобуса межсубъектного маршрута "Нальчик - Краснодар" N 571; из г. Краснодара в г. Кропоткин - за 9 минут до автобуса межсубъектного маршрута "Краснодар - Астрахань" N 800; из г. Краснодара в г. Анапу - за 20 минут до автобуса краевого маршрута "Краснодар - Анапа" N 244Э), что ущемляет интересы других перевозчиков, работающих на автобусных маршрутах в результате конкурсного отбора;

2) по эпизоду о наличии свободных провозных возможностей и нецелесообразности открытия нового маршрута - выводы судов о том, что на спорном маршруте предприятие не предусмотрело предварительную реализацию билетов, прохождение автобусов в ночное время, что свидетельствует о малой вероятности посадки в эти автобусы пассажиров на территории Краснодарского края, основаны на предположениях и сделаны без совокупной оценки доказательств и доводов всех участвующих в деле лиц, и в частности, доводов департамента о том, что из г. Волжский в г. Анапу автобусы предприятия идут ночью с пассажирами, а возвращаются в дневное время порожними, что обеспечивает предприятию возможность перевозки пассажиров в пределах Краснодарского края; средний коэффициент использования вместимости автобусов на межмуниципальном междугороднем маршруте регулярного сообщения "Краснодар - Анапа" составляет 0,62, а по маршруту "Краснодар - Волгоград" - 0,39, что свидетельствует о полной удовлетворенности потребности населения в регулярных пассажирских перевозках по пути следования "Волжский - Анапа";

3)  по эпизоду об указании  предприятием недостоверных данных о расстоянии между линейными сооружениями Краснодарского края - выяснить причину расхождения в показателях расстояний между станциями, содержащимися в документации предприятия и департамента (в документах предприятия расстояние между населенными пунктами Белая Глина и Новопокровская составляет 21 км, по данным департамента расстояние между указанными населенными пунктами составляет - 24 км; в документах предприятия расстояние между населенными пунктами Анапа и Крымск - 61 км, по данным департамента расстояние между указанными населенными пунктами - 64 км), в совокупности оценить доводы и доказательства участвующих в деле лиц по данному эпизоду и указать, почему могут быть приняты одни показатели расстояний между станциями и отклонены другие, учтя при этом, что департамент является органом исполнительной власти, уполномоченным обследовать автобусные маршруты Краснодарского края, определять точные расстояния между остановочными пунктами всех проходящих через них автобусных маршрутов, в том числе, с целью контроля за установлением провозной платы;

4) оценить изложенное в оспариваемом предписании управления требование о прекращении нарушения п. 2 ч. 1 ст. 15 закона N 135-ФЗ путём рассмотрения заявки предприятия для оформления документов в соответствии с требованиями утверждённого приказом Минтранса России от 14.08.2003 N 178 "Порядка формирования сети регулярных автобусных маршрутов между субъектами Российской Федерации" (далее - Порядок) с сообщением управлению о выполнении предписания в 10-дневный срок с даты регистрации направленного предприятию ответа департамента, с учётом того, что в соответствии с пунктом 9 Порядка департамент вправе направить перевозчику аргументированный отказ в согласовании с указанием конкретных причин;

5) выяснить, что конкретно должен сделать департамент во исполнение п. 2 предписания управления от 02.11.2010 N 58-212/2010, если на заявку предприятия о согласовании паспорта и расписания движения автобусов по вновь открываемому маршруту "Волжский - Волгоград - Краснодар - Анапа" департамент ответил отказом.

Решением от 19.09.12г. суд первой инстанции при новом рассмотрении дела удовлетворил заявленные департаментом требования. Судебный акт мотивирован тем, что департамент подтвердил законность и обоснованность выраженного в письме от 15.03.10 № 60-1147/10-04.04  отказа в согласовании технологической документации на открытие нового маршрута, в то время как управление не представило доказательств наличия законных основания для вынесения оспариваемых решений и предписания. В обоснование принятого решения суд сослался на следующее. Открытие маршрута с предлагаемым расписанием поставит других перевозчиков, маршруты которых имеют со спорным маршрутом совпадающие участки (маршруты "Абинск-Краснодар" N 241, "Краснодар-Нальчик" N 571, "Краснодар-Астрахань" N 800, "Краснодар-Анапа" N 244Э), в заведомо неблагоприятные условия ведения деятельности. Средние коэффициенты использования вместимости автобусов на межмуниципальном междугороднем маршруте регулярного сообщения «Краснодар – Анапа» (0,62) и по маршруту «Краснодар – Волгоград» (0,39) свидетельствуют о полной удовлетворенности потребности населения в регулярных пассажирских перевозках по пути следования «Волжский – Анапа». Расхождения в показателях расстояний между станциями, обозначенными предприятием и указанными департаментом в актах замера может повлечь неправильное установление провозной платы, которая на автобусных маршрутах складывается исходя из стоимости перевозки одного пассажира на расстояние равное одному километру пути. В деле отсутствуют доказательства совершения департаментом действий в ущерб конкурентным отношениям и по преимущественному принципу, т.е. нарушений, могущих привести    к       недопущению,       ограничению,       устранению       конкуренции,  о наличии действительных либо возможных   последствий по факту создания департаментом административного барьера. Изложенный в письме от 15.03.10 № 60-1147/10-04.04 отказ департамента в согласовании технологической документации на открытие нового маршрута является актом реализации департаментом меры административно-правовой оценки заявления инициатора открытия маршрута со стороны уполномоченного госоргана о возможности его открытия. Данный отказ произведён департаментом в пределах предоставленного ему п. 10 Порядка права на аргументированный отказ перевозчику в открытии маршрута с указанием конкретных причин, что и было сделано департаментом в рассматриваемом деле. Управление при рассмотрении дела № 212/2010 не выяснило соблюдение предприятием процедуры открытия маршрута, а именно: по документам предприятия не проводилась экспертиза в соответствии с п.п. 2, 8 Порядка и Методическими рекомендациями, разработанными в соответствии с Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 14.08.2003 № 178, утвержденными Российского автотранспортного союза (далее – РАС) и согласованными с Министерством транспорта Российской Федерации 16.10.2003 (далее - Методические рекомендации) и отсутствует положительное заключение экспертизы РАС.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприятие подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных департаментом требований. Жалоба мотивирована тем, что спорный маршрут является межсубъектным и к полномочиям департамента не отнесено обследование маршрутов между субъектами Российской Федерации. Совпадение маршрута «Волжский – Анапа» с маршрутами "Абинск-Краснодар" N 241, "Краснодар-Нальчик" N 571, "Краснодар-Астрахань" N 800, "Краснодар-Анапа" N 244Э не является полным, данные маршруты имеют разное время отправления и прибытия в остановочных пунктах, они имеют разные направления движения, разное время в пути следования, разные конечные пункты, это так же разные виды перевозок. Расписание маршрута принято всеми автовокзалами. Отказав в марте 2010 года в согласовании маршрута предприятия по причине в том числе низкого коэффициента заполняемости, департамент в августе 2010 года открыл маршрут № 800 ИП Малачову Т.М. без учёта коэффициента заполняемости. Отказ департамента в согласовании маршрута противоречит требованиям п. 10 Порядка, поскольку он не является обоснованным и аргументированным, в нём не указаны конкретные причины отказа в согласовании. Отказ в согласовании по причине нецелесообразности, нежелания департамента согласовать междугородний автобусный маршрут перевозчику другого субъекта Российской Федерации и при этом создать благоприятные условия перевозки пассажиров только перевозчикам Краснодарского края. Такой отказ нарушает интересы неопределённого круга лиц – пассажиров, в интересах которых в числе прочего общество разработало данный маршрут. Расхождение расстояний в паспорте маршрута не является значительным и могло быть устранено, если бы департамент своевременно сообщил об этом обществу. Это расхождение могло быть обусловлено объективными причинами (изменение дорожной разметки, ремонт дороги с объездом и т.п.), так как департаментом проводились замеры в 2009 году, а предприятием – в 2010 году. Кроме того, департаментом в 2008 году согласован паспорт маршрута «Волгоград-Краснодар» №577, где расстояние между остановками Новопокровской и белая Глина составляет 21 км. (паспорт маршрута зарегистрирован в Минтрансе за № 3435777 от 29.01.08г.), как указано и в паспорте маршрута предприятия, хотя департамент указывает, что это расстояние составляет 23 км. Не понятна позиция, указавшего на необходимость замера расстояний на стандартной авторезине, хотя департамент производил замеры на автомобиле марки «Ауди А4», что не соответствует стандартной авторезине автобуса. Вывод суда об отсутствии у предприятия положительного заключения РАС не подтверждён документально – такое заключение имеется и находится в Управлении транспорта Волгоградской области – данное управление дало своё согласие на открытие маршрута «Волжский-Анапа» только после получения данного положительного заключения. После такого согласования Управление транспорта Волгоградской области направило согласованную технологическую документацию предприятия на согласование в департамент. Кроме того,