Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2013 по делу n А32-4793/2011. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-4793/2011

25 января 2013 года                                                                           15АП-15410/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей  Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Позвонков И.В. по доверенности от 20.11.2012; представитель Чернышев М.А. по доверенности от 20.11.2012; представитель Масловский С.Н. по доверенности от 05.06.2012; представитель Добродомова Н.А. по доверенности от 14.06.2012;

от ответчика - представитель Пендюрин Н.П. по доверенности от 20.11.2012; представитель Козлов С.С. по доверенности от 22.11.2012; представитель Волонтырец С.О. по доверенности от 07.11.2012; представитель Копиев Ю.И. по доверенности от 17.11.2012;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СМУ Гражданстрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2012 по делу № А32-4793/2011

по иску ООО "Агростройинжиниринг"

к ответчику - ООО "СМУ Гражданстрой"

о взыскании убытков, неустойки

принятое в составе судьи Кондратова К.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Агростройинжиниринг» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление «Гражданстрой» о взыскании стоимости устранения недостатков в размере 36585662 рублей, расходы на техническое заключение ЗАО «КТБ ЖБ» в размере 304440 рублей, расходы, на оплату работ ООО «СтройПолимерСервис» в размере 3861013 руб. 36 коп., неустойки за нарушение сроков сдачи законченного строительством объекта в размере 17150813 рублей, неустойки за несвоевременное устранение недостатков в размере 1620744 руб. 83 коп. (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – т. 16 л.д. 104-105).

Решением от 17.10.2012 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 36585662 рубля убытков, 17150813 рублей неустойки, 1620744 руб. 83 коп. неустойки, 3861013 руб. 36 коп. убытков. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Решение мотивировано тем, что в выполненных ответчиком работах обнаружены недостатки. Факт наличия недостатков ответчиком признан. Стоимость устранения недостатков определена в соответствии с выводами эксперта ОАО «КТБ ЖБ» Левченко О.М., иные экспертные заключения не приняты как надлежащие доказательства. В связи с устранением недостатков истец понес расходы на оплату работ, выполненных ООО «Строй Полимер Сервис». В связи с нарушением ответчиком сроков сдачи законченного строительством объекта и нарушением срока устранения недостатков в выполненных работах, к ответчику применена договорная ответственность  в виде взыскания пени. В удовлетворении требования о взыскании с ответчика расходов на проведение внесудебной экспертизы отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что заключение судебной экспертизы, принятое судом, недостоверно. Между сторонами возник спор по стоимости работ по устранению недостатков в выполненных работах, от устранения недостатков ответчик не уклонялся. Обжалуемое решение принято в противоречие с ранее принятыми судебными актами по делу № А32-44879/2009, имеющими преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела. По мнению заявителя, истцом нарушен порядок обнаружения недостатков в выполненных работах и уведомления подрядчика об обнаружении недостатков. ООО «СтройПолимерСервис» привлечено для устранения недостатков через два дня после направления ответчику письма от 22.09.2009 о выявленных недостатках. Локальный сметный расчет на сумму 3861013 руб. 36 коп. необоснован, указание на работы стоимостью 178002 руб. 72 коп. противоречит заключению ЗАО «КТБ ЖБ», остальные работы стоимостью 3683035 руб. 52 коп. ответчиком не выполнялись. Акт от 30.10.2009 судом не оценен. При взыскании неустойки за нарушение сроков сдачи законченного строительством объекта не учтено, что на ответчика обязательства по строительству объекта в целом не принимались. Период начисления неустойки за нарушение сроков устранения недостатков определен неправильно, наличие недостатков и их стоимость определена только в результате судебной экспертизы.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал, заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании апелляционной инстанции истцом заявлен отказ от требований о взыскании неустойки в размере 2480893 руб. 77 коп. за нарушение срока сдачи объекта.

В силу части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Ходатайство об отказе от иска подписано полномочным лицом –генеральным директором ООО «Агростройинжиниринг» Тахтенковым В.Н.

Оценив правомерность отказа от иска в соответствии с требованиями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив полномочия лица, заявившего ходатайство об отказе от иска, суд не усматривает процессуальных препятствий к принятию отказа, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

По смыслу части 3 статьи 266 Кодекса указанное правило применяется в апелляционной инстанции, ввиду чего исходя из положений статьи 269 Кодекса, определяющей полномочия арбитражного суда апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки в размере 2480893 руб. 77 коп.  подлежит отмене, производство по делу - прекращению.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае прекращения производства по делу арбитражным судом уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

Истцом при подаче иска уплачена государственная пошлина в размере 200000 рублей, в связи с отказом от части исковых требований размер пошлины не изменился.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об том, что обжалуемое решение подлежит изменению в связи с частичным отказом от требований, а также по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 11.04.2007 между сторонами заключен договор строительного подряда № 78 (т. 1 л.д. 101-115), согласно которому ООО «СМУ Гражданстрой» (подрядчик) обязалось в соответствии с условиями настоящего договора, заданием ООО «»Агростройинжиниринг» (заказчик), проектной документацией, сметами, в сроки, предусмотренные договором, графиком производства работ выполнить собственными либо привлеченными силами и средствами работы по новому строительству объекта, а также монтажные и пуско-наладочные и иные неразрывно связанные со строительством объекта работы, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат (законченный строительством объект) и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

В соответствии с пунктом 2.2 договора перечень работ и требования к их выполнению содержатся: в технической документации (включая проектную документацию по объекту, разработанную ООО «Кубаньуниверсалпроект», состав которой определяется в приложении № 2 к договору (т. 1 л.д. 117); в графике производства работ (приложение № 3 – т. 1 л.д. 118-119); в сметах, составляемых подрядчиком и утверждаемых заказчиком в порядке, предусмотренном настоящим договором, по мере предоставления заказчиком подрядчику технической документации. Вышеуказанные сметы являются неотъемлемой частью настоящего договора.

В пункте 2.3 договора по поручению заказчика подрядчик обязался выполнить все работы, предусмотренные технической документацией, графиком производства работ, сметами, включая возможные работы, определенно в указанных документах не упомянутые, но необходимые для выполнения условий настоящего договора. Выполнение работ подрядчиком по настоящему договору производится в сроки, установленные в графике производства работ, который является неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 3.1).

Согласно пункту 4.1 договора стоимость выполняемых по договору работ определяется исходя из согласованных сторонами смет составленных ресурсным методом в нормативной базе Государственных элементарных сметных норм согласно МДС 81-25.2001, МДС 81-33.2004, ГСН 81-05-2001, ГСН 81-05-02-2001. Затраты труда основных рабочих и механизаторов при определении стоимости работ по договору рассчитывается исходя из норм ГЭСН. Стоимость одного человеко-часа основных рабочих и (или) механизаторов устанавливаются сторонами по договору в размере 95 рублей, без учета НДС, за один человеко-час в отношении всех видов работ, предусмотренных настоящим договором, является твердой и изменению в течение срока действия договора не подлежит, если иное не будет определено дополнительным соглашением сторон. Оплата фактически выполненных подрядчиком работ производится на основании подписанных заказчиком актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (КС-3), предоставляемых заказчиком предоставляемых ответчиком (подрядчиком) истцу (заказчику) ежемесячно не позднее 25-го числа каждого месяца. Заказчик обязан в течение трех дней с даты получения от подрядчика вышеуказанных документов подписать промежуточный акт о приемке выполненных работ, либо предоставить подрядчику мотивированный отказ от подписания акта. В случае мотивированного отказа заказчика от приемки к оплате выполненных работ стороны составляют двухсторонний акт о недостатках с перечнем необходимых доработок, исправлений и сроков их выполнения. В случае отказа либо уклонения подрядчика от подписания вышеуказанного акта подписанный со стороны заказчика акт будет иметь силу двухстороннего. Предельный срок для устранения выявленных недостатков, который может быть предусмотрен в вышеуказанных актах, не может превышать 5 рабочих дней. При мотивированном отказе заказчика от приемки работ подрядчик без дополнительной оплаты устраняет все выявленные недостатки в сроки, установленные в акте о недостатках. Оплата работ производится заказчиком только после устранения подрядчиком всех выявленных при приемке работ недостатков в течение 5 банковских дней со дня подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ без замечаний со стороны последнего (пункт 4.3.2). Окончательный расчет по договору производится заказчиком по истечении 6 месяцев с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта, при условии устранения подрядчиком всех недостатков, выявленных заказчиком в выполненных работах в течение 6 (шести) месяцев с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (пункт 4.3.3).

В соответствии с пунктом 13.1.3 договора приемка работ по договору (приемка объекта) подтверждается актом приемки законченного строительством объекта. Гарантийный срок на результат работ выполненных по настоящему договору устанавливается - 24 месяца с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (пункт 14.3).

В пункте 16.3.1 договора определено, что за нарушение срока сдачи заказчику законченного строительством объекта уплачивается неустойка в размере 0,01 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки. За задержку устранения недостатков (дефектов) в работах против сроков, предусмотренных соответствующим актом, а также за нарушение сроков устранения недостатков (дефектов), выявленных в гарантийный период, уплачивается неустойка в размере 0,01 % от стоимости соответствующих работ за каждый день просрочки (пункт 16.3.3).

К договору стороны подписали перечень зданий и сооружений, входящих в состав объекта «Бойня бройлеров производительностью 10500 голов в час животноводческого комплекса Югптицепром» (приложение № 1 – т. 1 л.д. 116).

Срок выполнения работ в соответствии с графиком производства работ определен сторонами с 16.04.2007 по 30.04.2008 (приложение № 3 – т. 1 л.д. 118-119).

По дополнительному соглашению № 1 к договору стороны изменили редакцию преамбулы договора, пункта 4.3.1 договора (т. 1 л.д. 124-125).

В соответствии с дополнительным соглашением от 12.11.2007 заказчик обязался компенсировать подрядчику стоимость затрат на зимнее удорожание строительно-монтажных работ с 01.12.2007 по 31.12.2007 в размере 2,8 % от стоимости выполненных работ по договору в указанный периоде (т. 1 л.д. 126).

Согласно дополнительному соглашению от 01.12.2007 стороны определили стоимость основных материалов, используемых при выполнении работ по договору (т. 1 л.д. 127).

В дополнительном соглашении от 16.01.2008 стороны определили виды работ, подлежащих выполнению подрядчиком по договору и сроки выполнения указанных работ. Перечень согласованных сторонами и подлежащих выполнению работ и сроки их выполнения содержатся в приложении № 1 к настоящему дополнительному соглашению (т. 1 л.д. 128-131).

По дополнительному соглашению от 10.07.2008 подрядчик обязался собственными и (или) привлеченными силами и средствами выполнить в сроки, установленные настоящим дополнительном соглашением, в соответствии со строительными и иными нормами и правилами,