Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2013 по делу n А32-14641/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-14641/2011

01 февраля 2013 года                                                                            15АП-6052/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Н.В. Сулименко

судей А.Н. Герасименко, А.Н. Стрекачёва

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Емельяновой А.Н.,

при участии:

от ООО "Арива": Русских С.С., представитель по доверенности от 21.01.2013, Новойдарская И.В., представитель по доверенности от 21.01.2013,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Краснодарскому краю: Демченко В.Ф., представитель по доверенности от 17.01.2013, Маркарян А.А., представитель по доверенности от 09.01.2013, Селихов М.Ю., представитель по доверенности от 18.12.2012.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Арива"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2012 по делу № А32-14641/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Арива"

к заинтересованному лицу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Краснодарскому краю,

о признании недействительным решения,

                                                          УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Арива" (правопреемник ООО «Грандстрой-Сочи»; далее – общество, ООО «Арива», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС № 8 по Краснодарскому краю (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.12.2010 № 17-08/20446 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявленные требования мотивированы тем, что налоговый орган должен был применить статью 31 Налогового кодекса Российской Федерации и произвести расчет подлежащих уплате налогов по аналогичному налогоплательщику. Считает, что задолженность по налогам за проверяемые периоды отсутствует.

Решением суда от 12.04.2012 в удовлетворении заявления ООО «Арива» отказано.

Решение мотивировано тем, что общество не обеспечило сохранность документов бухгалтерского учета и не опровергло правильность расчета суммы налогов, произведенного инспекцией, основания считать необоснованным размер его налоговой обязанности, определенный инспекцией на основании сведений о налогоплательщике, отсутствуют. Общество не опровергло доводы инспекции, а контррасчет своих налоговых обязательств с документальным обоснованием ни в ходе проведения проверки, ни в суд не представило.

Общество с ограниченной ответственностью "Арива" обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить и прекратить производство по делу.

В жалобе заявитель указывает, что налоговый орган учел операции, совершенные по безналичному расчету, однако не учел, что в силу специфики деятельности ООО «Арива» использует в своей деятельности и безналичные расчеты. При расчете сумм налога не учтены данные об иных аналогичных плательщиках, результаты исследования и заключение специалистов по вопросу привлечения налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция отклонила доводы заявителя, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Определением от 14.08.2012 производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Арива" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2012 по делу № А32-14641/2011 было приостановлено до проверки Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в порядке надзора судебных актов по делу № А71-13079/2010-А17 и опубликования в сети Интернет полного текста постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу № А71-13079/2010-А17.

Определением от 22.10.2012 производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Арива" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2012 по делу № А32-14641/2011 возобновлено.

В процессе рассмотрения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции к материалам дела по ходатайствам заявителя приобщены дополнительные доказательства.

Представленные документы относятся к рассматриваемому спору, имеются уважительные причины невозможности представления их в суд первой инстанции – документы получены обществом  от контрагентов после принятия решения судом первой инстанции.

Кроме того, непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, может привести к вынесению неправильного постановления.

К материалам дела также приобщены дополнительные доказательства, представленные Инспекции в обоснование возражений против доводов апелляционной жалобы. В данном случае, суд руководствовался положениями абз. 2 части 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В судебном заседании 23.01.2013 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 10 часов 15 минут 25.01.2013. После перерыва судебное заседание продолжено.

Лица, участвующие в деле, правовые позиции по спору поддержали.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «Грандстрой-Сочи» (правопредшественник ООО «Арива») зарегистрировано в качестве юридического лица и с 10.11.2009 по 22.02.2011 состояло на учете в Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю по адресу места нахождения организации: г. Сочи, Адлерский р-н, ул. Ромашек, 42 «а», осуществляло деятельность на основании Устава в сфере строительства зданий и сооружений, оптовой торговли строительными материалами.

Налоговый орган на основании решения заместителя начальника Инспекции, с изменениями и дополнениями, внесенными решениями заместителя начальника Инспекции от 18.05.2010 № 18, от 27.09.2010 № 37, провел выездную налоговую проверку ООО «Грандстрой-Сочи» ИНН 2320151644/КПП 231701001 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 04.06.2007 по 31.12.2009, результаты которой зафиксированы в акте от 18.11.2010 № 17-08/18.

О времени и месте ознакомления с материалами проверки и подписания акта налогоплательщик уведомлен инспекцией посредством направления по юридическому адресу Общества (г. Сочи, ул. Ромашек 42-а), а также по адресам нахождения директора Общества Назарова М.Е. (г. Москва, Пятницкое шоссе, 25 корп. 1, кв. 528 - место регистрации, указанное в ЕГРЮЛ, и Московская обл., г. Балашиха, ул. Майкла Луна, д. 3, кв. 250) телеграмм с указанием времени ознакомления с материалами проверки и подписания акта, а именно: 18.11.2010 - в 16-00. О получении указанной телеграммы Назаровым М.Е. свидетельствует его ответная телеграмма, отправленная в адрес инспекции 18.11.2010 в 17-45 о том, что он не может явиться в налоговую инспекцию для получения акта по результатам проверки и просит перенести данное мероприятие на 10 дней.

Акт выездной налоговой проверки от 18.11.2010 №17-08/18 с приложениями, в связи с неявкой налогоплательщика для его получения, направлен последнему почтой 23.11.2010, то есть в сроки, предусмотренные пунктом 5 статьи 100 НК РФ. Опись документов, приложенных к акту, направлена с актом 23.11.2010, что также подтверждается отметками почты.

В срок, установленный пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации возражения по акту выездной налоговой проверки в налоговый орган налогоплательщиком не представлены.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки было назначено на 29.12.2010 на 10-00 часов. Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки №17-08/18369 от 24.11.2010 направлено по почте 25.11.2010 по всем известным Инспекции адресам. Согласно почтовому уведомлению, извещение, отправленное по месту регистрации Назарова М.Е. по адресу: г. Москва, Пятницкое шоссе, 25, кор. 1, кв. 528, вручено адресату 03.12.2010. Кроме того, 26.11.2010 по известным инспекции адресам в адрес Назарова М.Е. были направлены телеграммы с указанием места и времени рассмотрения материалов проверки то есть 29.12.2010 в 10-00 часов. Телеграмма, направленная по месту регистрации Назарова М.Е. по адресу: г. Москва, Пятницкое шоссе, 25, кор.1, кв. 528, согласно уведомлению вручена его матери 27.11.2010 в 12-00 часов, телеграмма, направленная по месту фактического проживания Назарова М.Е. по адресу: Московская область, г. Балашиха, ул. Майкла Луна, 3, кв. 250, согласно уведомлению вручена непосредственно самому Назарову М.Е. 27.11.2010 в 10-00 часов. По юридическому адресу телеграмма не вручена в связи с выбытием организации.

Кроме того, инспекцией повторно направлено Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 10.12.2010 №17-08/19377, которое отправлено по трём известным адресам 14.12.2012.

По результатам проверки заместителем начальника Инспекции, в отсутствие представителя общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения материалов проверки, (протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 29.12.2010 № 2389), вынес решение от 29.12.2011 № 17-08/20446 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС, налога на прибыль и налога на имущество в виде штрафов в общей сумме 4 618 991,14 руб., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за не перечисление НДФЛ (налоговый агент) в виде штрафа в сумме 13 562 руб., по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 141 400 руб., доначислен налог на прибыль в сумме 11 567 569 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 11 525 077 руб., налог на имущество в сумме 2309 руб., и соответствующие пени.

Требования, установленные статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией соблюдены, процессуальных нарушений принятия оспариваемых решений налоговым органом судом не установлено. Выводы суда первой инстанции в этой части соответствуют установленным по делу обстоятельствам и нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение суда первой инстанции в этой части не оспаривается.

Досудебный порядок обжалования решения налоговой инспекции обществом соблюден. 03.02.2011 Общество в порядке статьи 139 НК РФ обратилось с жалобой в Управление ФНС по Краснодарскому краю, сославшись на нарушение процедуры рассмотрения материалов проверки и незаконность доначисления штрафа по статье 126 НК РФ. Решением УФНС по Краснодарскому краю от 05.03.2011 № 20-12-198 жалоба Общества удовлетворена в части доначисления штрафа по статье 126 НК РФ в сумме 141 400 руб., в остальной части решение оставлено без изменения.

Реализуя право на судебную защиту, ООО «Арива» (правопреемник ООО «Грандстрой-Сочи») в порядке, определенном статьями 138 Налогового кодекса Российской Федерации и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оспорило в судебном порядке решение Инспекции в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС, налога на прибыль и налога на имущество в виде штрафов в общей сумме 4 618 991,14 руб., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление НДФЛ (налоговый агент) в виде штрафа в сумме 13 562 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 11 567 569 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 11 525 077 руб., налога на имущество в сумме 2 309 руб., и соответствующих пени.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель ссылается на то, налоговым органом не использованы сведения об аналогичных налогоплательщиках; налоговая база для исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость необоснованно исчислена инспекцией на основании сведений о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика. При исчислении НДС не учтены счета-фактуры, выставленные ООО «Грандстрой-Сочи» его контрагентами - ООО «Фотресс», ООО «ТехноНиколь», ООО «Главметалснаб», ООО «Вектор», ООО «Элит-Проект-Строй», ООО «Фирма «Галлей», ООО «Монолит-Сочи», ООО «Югхимстрой», ООО «Гамбит», копии которых приложены к заявлению. Налоговым органом при исчислении налога на прибыль не затребованы у контрагентов и не учтены документы, подтверждающие расходы Общества по взаимоотношениям с ООО «Коттэдж», ООО «Монолит-Сочи», ООО «Элит-Проект-Строй», ООО «Фотресс», ООО «Вектор». Первичные документы и счета-фактуры за период с 2007 года по сентябрь 2009 года у налогоплательщика отсутствуют в связи с их утратой при пожаре, возникшем 13.09.2009 в хозяйственной пристройке, расположенной в садовом товариществе «Россия» на участке №75 Хостинского района г. Сочи, принадлежащей директору ООО «Грандстрой-Сочи».

Инспекция, возражая против доводов заявителя, указывает, что расчет налогов правомерно произведен на основании данных о налогоплательщике и его хозяйственной деятельности, полученных в ходе выездной налоговой проверки, встречных проверок контрагентов, движения денежных средств по расчетному счету налогоплательщика и других материалов, полученных в ходе мероприятий налогового контроля; мер к восстановлению учета и сбору необходимых подтверждающих документов заявитель не предпринял.

Документы, представленные в суд (счета-фактуры в количестве 158 шт.), налоговому органу представлены не были; при обжаловании решения в вышестоящий