Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2013 по делу n А32-20786/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-20786/2011

06 февраля 2013 года                                                                        15АП-16360/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Харько Л.В.,

при участии:

 от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомления №34400257491717, 34400257491724),

от ответчика: представитель Титов Е.В., паспорт, доверенность №2-4/595 от 02.11.2012,

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление №34400257491755),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества «Тандер»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 02.11.2012 по делу № А32-20786/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью «МС группа»

(ИНН 3702314518, ОГРН 1023700560817)

к закрытому акционерному обществу «Тандер»

(ИНН 2310031475, ОГРН 1022301598549)

при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Современные строительные технологии»

о взыскании долга и неустойки,

принятое в составе судьи Огилец А.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «МС группа» (далее – ООО «МС группа», истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Тандер» (далее – ЗАО «Тандер», ответчик)  о взыскании 2 956 071 руб., в том числе 2 875 000 руб. долга, 43 479 руб. неустойки.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ЗАО «Тандер» принятых на себя обязательств по договору №ГК/44/176/11 от 27.01.2011 в части оплаты выполненных работ.

ЗАО «Тандер» обратилось со встречным иском к ООО «МС группа»  об уменьшении установленной цены за работу по договору №ГК/44/176/11 от 27.01.2011 и установить новую в размере 2 549 899, 27 руб., обязать ответчика выплатить истцу излишне уплаченную денежную сумму (убытки)  в размере 325 100, 73 руб. (требования, уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (том 2, л.д. 80-82, том 5, л.д. 43-44).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.11.2012 по делу № А32-20786/2011 с ЗАО «Тандер» в пользу ООО «МС группа» взыскано 2 875 000 руб. долга. 43 444 руб. 44 коп. процентов, в удовлетворении оставшейся части исковых требований ООО «МС группа» отказано. ЗАО «Тандер» в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, закрытое акционерное общество «Тандер» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, отказав ООО «МС группа» в удовлетворении иска в полном объеме и удовлетворив встречные исковые требования.

В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы:

- судом первой инстанции не дана надлежащая правовая оценка заключению проведенной по делу судебной строительно-технической экспертизы, не указано, по каким причинам им не принимается заключение, опровергающее достоверность информации, содержащейся в представленных истцом актах КС-2, КС-3;

- суд первой инстанции в нарушение положений статей 71, 170 АПК РФ не обосновал, почему не принят акт от 23.05.2011, которым зафиксированы все замечания по объему и качеству выполненных ООО «МС группа» работ, в качестве доказательства;

- судом не обоснованно отказано ЗАО «Тандер» в удовлетворении встречного иска, поскольку из материалов дела, в том числе из выводов эксперта, явно следует, что весь объем работ по договору подрядчиком не выполнен, заказчик воспользовался своим правом заявить в суде о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «МС группа» просило решение Арбитражного суда Краснодарского края  от 02.11.2012 по делу № А32-20786/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Как следует из отзыва, общество «Тандер» в апелляционной жалобе фактически подвергает переоценке обстоятельства и доказательства, исследованные судом первой инстанции. Заключение эксперта, по мнению истца, основано на предположительных выводах, полученных в результате неполного анализа документов и субъективной оценки доказательств, представленных в материалы дела. Суд первой инстанции, основываясь на первичных документах, подписанных между ООО «МС группа» и ЗАО «Тандер», при отсутствии у эксперта возможности подтвердить или опровергнуть факт производства работ истцом на объекте, пришел к выводу о наличии задолженности ответчика перед истцом в сумме 2 850 000 руб. Результат выполненных работ на момент их приемки заказчиком был осмотрен и принят, какие-либо претензии к истцу у ответчика отсутствовали. ООО «МС группа» также указывает, что ответчик не вправе ссылаться на недостатки, отраженные в акте от 23.05.2011, поскольку указанные недостатки не были указаны в акте приема-передачи результата работ от 31.03.2011 №1 (форма КС-2) и были устранены ЗАО «Тандер»  с нарушением процедуры вызова и уведомления об этом подрядчика.

В судебном заседании 30.01.2013 представитель ЗАО «Тандер» поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

ООО «МС группа» надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы явку представителя не обеспечило, направило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителя ЗАО «Тандер», арбитражный суд апелляционный инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,   27.01.2011 между ООО «МС группа» (подрядчик) и ЗАО «Тандер» (заказчик) заключен договор № ГК/44/176/11, в соответствии с которым, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на демонтажные работы подземной части объекта, расположенного на земельном участке кадастровый номер 63:08:0101058:2, расположенный по адресу: г.Сызрань, ул.Челюскинцев,18, под строительную площадку для строительства торгового комплекса супермаркета в объеме и на условиях, предусмотренных договором (том 1, л.д. 8-16).

Общая стоимость работ определяется согласно протоколу соглашения сторон о договорной цене в соответствии с приложением №1 к договору и составляет 5 750 000 руб. (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 2.3 договора, заказчик производит оплату в следующем порядке: - авансовый платеж в размере 50% от стоимости договора, что составляет 2 875 000 (два миллиона восемьсот семьдесят пять тысяч рублей) в т.ч. НДС 18% в течение 5 банковских дней с момента подписания договора и выставленного счета; - окончательный платеж заказчик производит в течение 10 банковских дней с момента подписания акта выполненных работ по унифицированной форме КС-2, справки о стоимости работ КС-3, акт передачи результатов выполненных работ по завершенному этапу, счет-фактуры, акта сверки взаиморасчетов.

Пунктом 3.1 договора установлено, что начало выполнения работ: в течение 2-х календарных дней с момента списания авансового платежа с расчетного счета заказчика, общая продолжительность работ по договору составляет 60 календарных дней с момента начала работ.

Из содержания искового заявления следует, что истец выполнил предусмотренные договором от 27.01.2011 № ГК/44/176/11, ответчик оплату не произвел, в связи с чем, образовалась задолженность в сумме 2 875 000 руб.

07.06.2011 истцом в адрес ответчика направлена претензия с требование погасит задолженность (том 1, л.д. 23).

Поскольку требование ООО «МС группа» было оставлено без исполнения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Принимая решение, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

По своей правовой природе, сложившиеся между сторонами правоотношения соответствуют конструкции договора подряда, и регулируются Главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего кодекса.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Факт выполнения истцом работ по договору от 27.01.2011 № ГК/44/176/11 подтверждается представленными в материалы дела актом о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 31.03.2011 на сумму 5 750 000 руб., справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 17.03.2011 на сумму 5 750 000 руб.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается факт частичной оплаты ответчика выполненных истцом работ, что подтверждается платежным поручением № 4014 от 28.02.2011 на сумму 2 875 000 руб. (том 1, л.д. 140).

Как указано в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 №51, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В возражениях на исковое заявление ответчик ссылался на ненадлежащее качество выполненных работ.

Так, в соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

Как следует из материалов дела, определением от 09.06.2012  судом первой инстанции по делу назначена судебная экспертиза, производство которой, поручено ООО «Независимое экспертное бюро «Группа А», г. Краснодар.

Из представленного в материалы дела заключения эксперта № 20-12/16.1 от 02.08.2012 (том 5, л.д. 1-21) следует, что определить стоимость фактически выполненных ООО «МС группа» работ по договору от 27.01.2011 № ГК/44/176/11 не представляется возможным.

Как отмечено судом первой инстанции и подтверждается аудиозаписью судебного заседания от 31.10.2012, эксперт пояснил, что факт производства работ ООО «МС группа» подтвердить не может, поскольку физические объемы работ истца по сносу подземной части объекта не представлены ни в сметном расчете, ни в договоре, ни в исполнительной документации. Визуально определить факт производства работ также не представляется возможным, поскольку на месте производства работ построении новый объект.

Вместе с тем, выводы экспертного заключения о том, что подрядчик ООО «МС группа» не выполнил в полном объеме весь комплекс работ «под ключ» в соответствии с условиями договора №ГК/44/176/11 от 27.01.2011  основаны на непредставлении соответствующей документации, а также опираются на данные, представленные в акте от 23.05.2011. Вместе с тем, представленный в материалы дела акт от 23.05.2011 с указанием выявленных недостатков, при производстве работ по срезке растительного слоя силами ООО «ССТ», стороной истца не подписан, составлен представителями ЗАО «Тандер» и ООО «ССТ», носит односторонний характер (том 2, л.д. 68-69). Доказательств уведомления ООО «МС группа» о необходимости явиться 23.50.2011 для составления соответствующего акта в материалы дела не представлено. Кроме того, выявленные недостатки, не носящие скрытый характер: не исполнены обязательства ООО «МС группа» по демонтажу и вывозу бетонной плиты ранее снесенного ангара со стороны ул. Саратовская; на территории объекта выявлены бетонные и железобетонные конструкции фундаментов зданий вместе прилегания участка к улицам Ф. Энгельса и Челюскинцев; выявлена металлическая емкость, трубопроводы, не были указаны в акте приема-передачи результата работ от 31.03.2011 №1 (форма КС-2).

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что из документов, подписанных междй ЗАО «Тандер» и ООО «ССТ» невозможно сделать вывод о том, фундаменты каких объектов были демонтированы ООО «ССТ», включался ли демонтаж указанных фундаментов в объем работ пол договору  № ГК/44/176/11 от 27.01.2011.   

Учитывая изложенное, а также отсутствие в материалах дела доказательств оплаты суммы долга, суд первой инстанции обоснованно посчитал требование истца о взыскании 2 875 000 руб. задолженности подлежащим удовлетворению.

Кроме того, при обращении в суд, истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за период с 05.05.2011 по 12.07.2011