Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2008 по делу n А32-17325/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                       дело № А32-17325/2008-13/218-1АП

06 ноября 2008 г.                                                                                   15АП-6781/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотрова Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, Н.Н. Иванова

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представитель не явился (уведомление № 93800 вручено 17.10.08г.)

от заинтересованного лица: Коваленко Александра Юрьевича

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Коваленко Александра Юрьевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 сентября 2008г. по делу № А32-17325/2008-13/218-1АП

по заявлению Прокуратуре Щербиновского района Краснодарского края

к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Коваленко Александру Юрьевичу

о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Грязевой В.В.

УСТАНОВИЛ:

прокурор Щербиновского района Краснодарского края (далее – прокурор) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Коваленко Александра Юрьевича (далее - предприниматель) к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ за осуществление реконструкции склада-магазина, расположенного по адресу: ул. Ленина, 178, ст. Старощербиновская Щербиновского района Краснодарского края (далее – склад-магазин) без разрешения на строительство.

Заявление мотивировано тем, что предприниматель осуществил реконструкцию склада-магазина, расположенного по адресу: ул. Ленина, 178, ст. Старощербиновская Щербиновского района Краснодарского края (далее – склад-магазин), без разрешения на строительство.

Решением суда от 11.09.08г. заявление удовлетворено. Предприниматель привлечён к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде административного приостановления предпринимательской деятельности по оказанию услуг по мойке автомашин на автомобильной мойке, расположенной по адресу: ул. Ленина, 178, ст. Старощербиновская Щербиновского района Краснодарского края, сроком на 90 дней. Решение мотивировано тем, что предприниматель произвёл реконструкцию склада-магазина в автомобильную мойку при отсутствии разрешения на проведение этих работ. Факт реконструкции предпринимателем указанного объекта подтверждается, по мнению суда, справкой от 19.08.08г. по результатам проверки соблюдения предпринимателем градостроительного законодательства (л.д. 10), объяснениями предпринимателя от 19.08.08г. и информацией Администрации муниципального образования Щербиновского района от 17.08.08г. № 50 (л.д. 7), о том, что разрешения на реконструкцию объекта капитального - строительства склада-магазина отделом архитектуры и градостроительства Администрацией муниципального образования Щербиновского района не выдавалось (л.д. 9).

Не согласившись с принятым судебным актом предприниматель, обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и отказать прокурору в его привлечении к административной ответственности. Жалоба мотивирована тем, что предприниматель не является субъектом вменённого ему в вину административного правонарушения, поскольку не является застройщиком в отношении спорного объекта и не является лицом, осуществившим реконструкцию.

Застройщиком является Коваленко Юлия Юрьевна, которой на праве собственности принадлежит реконструируемый объект недвижимости — здание склада–магазина, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности на этот объект серии 23 АА № 701319 от 17.05.06г. и земельный участок под этим объектом недвижимого имущества, что подтверждается Свидетельством о праве собственности серии 23 АД № 159641 от 21.06.07г. Коваленко Ю.Ю. как застройщик принимала меры к получению разрешения на реконструкцию склада-магазина, в подтверждение чему предприниматель представил документы (л.д. 46-64).

Лицом, которое непосредственно осуществляло реконструкцию склада-магазина под автомойку, является – Коваленко Любовь Владимировна,  которая действовала от имени застройщика – Коваленко Ю.Ю. на основании доверенности от 27.03.07г. на право распоряжения, в том числе, и этим объектом (л.д. 43).

Предприниматель указал, что он только осуществляет использование реконструированного объекта на основании договора аренды с его собственницей – Коваленко Ю.Ю. (л.д. 65).

Прокурор возражений на жалобу не представил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Прокурор своего представителя в судебное заседание не направил, о месте, дате и времени его проведения извещён надлежащим образом. Предприниматель  не возражал против рассмотрения жалобы без его участия. Учитывая изложенное, на основании ч.ч.1, 3 ст. 156 АПК РФ, суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя заявителя по делу.

Предприниматель настаивал на отмене решения суда, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе, пояснил, что реконструкция склада-магазина осуществлялась Коваленко Л.В. хозяйственным способом, в связи с чем документы об оплате работ по реконструкции отсутствуют. На вопрос суда о том, по каким причинам в данной прокурору объяснительной предприниматель указал, что работы по реконструкции выполнялись им, предприниматель указал, что эти объяснения не соответствуют действительности, поскольку реконструкцию осуществляла Коваленко Л.В. При даче объяснений он растерялся и сообщил неверную информацию.

Предприниматель указал, что на дату проведения проверки строительные работы на спорном объекте не велись уже несколько месяцев в связи с окончанием реконструкции. Объект функционировал в качестве станции техобслуживания и использовал его предприниматель по договору с собственником этого объекта- Коваленко Ю.Ю. Предприниматель также пояснил, что на имеющихся в материалах дела фотографиях зафиксирован спорный объект – магазин-склад после состоявшейся реконструкции (он состоит из двух соединённых между собой зданий – автомойки и шиномонтажа).

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав предпринимателя, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,19.08.08г. прокурором было вынесено постановление о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ (л.д. 5-6). В постановлении было указано следующее событие административного правонарушения: предприниматель осуществил реконструкцию склада-магазина, расположенного по адресу: ул. Ленина, 178, ст. Старощербиновская Щербиновского района Краснодарского края, без разрешения на строительство.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ материалы указанного административного дела были направлены в арбитражный суд для привлечения предпринимателя к административной ответственности за выявленное прокурором административной правонарушение по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно ч. 1 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 2 ст. 51 ГрК РФ предусмотрено, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Понятие строительства определено в ст. 1 ГрК РФ как создание зданий, строений, сооружений, в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства.

Таким образом, объективная сторона вменённого прокурором в вину предпринимателю административного правонарушения состоит именно в совершении действий по осуществлению реконструкции объекта капитального строительства при отсутствии разрешения на эту реконструкцию.

В соответствии с ч. 3, 4, 6 ст. 52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным ч. 2 ст. 52 ГрК РФ.

При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Из содержания п. 16 ст. 1, ч. 3 ст. 47 ГрК РФ следует, что застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Заказчик - уполномоченное застройщиком лицо.

На заказчика возлагаются обязанности по обеспечению проведения инженерных изысканий, подготовки проектной документации, получения разрешения на строительство, осуществление строительного контроля, подготовке земельного участка для строительства, заключения договора с подрядчиком (п. 3, 5 ст. 47, п. 5, 6, 11, 15 ст. 48, ч. 3, 4 ст. 52, ч. 1, 2 ст. 5 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного и с учётом обстоятельств конкретных дел, субъектами ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 ГрК РФ, могут быть застройщик, заказчик (в случае передачи заказчику функций застройщика), подрядная организация, непосредственно осуществляющая работы по строительству.

Судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что реконструкция спорного объекта – магазина-склада в станцию технического обслуживания (включающую автомойку) произведено без выданного в установленном ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) порядке разрешения на проведение такой реконструкции. Это обстоятельство также признано предпринимателем.

Как следует из материалов дела и также признаётся предпринимателем, на дату проверки использование реконструированного объекта в предпринимательских целях осуществлялось предпринимателем.

Однако, признание установленным наличия выявленного прокурором указанного нарушения требований ГрК РФ и факт использования реконструированного объекта предпринимателем,  не являются основанием для вывода о том, что субъектом этого правонарушения (реконструкция объекта капитального строительства без разрешение на такую реконструкцию) является  именно предприниматель Коваленко А.Ю.

Так, в соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При этом, в соответствии с ч. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, являющихся основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, обратившийся в арбитражный суд с таким заявлением.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном