Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2013 по делу n А53-8904/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

непреодолимой силы или по вине заказчика, что могло бы явиться основанием для освобождения ООО «ДРСУ-Дон» от оплаты неустойки.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что требование истца о взыскании неустойки является законным и обоснованным. Заключенным между сторонами муниципальным контрактом не предусмотрено освобождение подрядчика от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта в случае неполучения технической документации.

Ходатайство о снижении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось, что подтвердил представитель ООО «ДРСУ-Дон» в судебном заседании 30.01.2013 (протокол судебного заседания от 30.01.2013-06.02.2013). Арбитражный суд может снизить размер неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств и только по заявлению стороны, сделанному в суде первой инстанции. При отсутствии ходатайства о снижении неустойки в суде первой инстанции, договорная неустойка предполагается соразмерной последствиям нарушения обязательства (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №81 от  22.12.2011    «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Поскольку ходатайства о снижении неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства и доказательств несоразмерности ответчиком в суде первой инстанции представлено не было, суд апелляционной инстанции не вправе рассматривать вопрос о снижении неустойки. Кроме того, в суде апелляционной инстанции такого ходатайства также заявлено не было.

Проверив расчет неустойки, суд апелляционной инстанции считает, что истцом в исковом заявлении неверно определена дата начала расчета неустойки – 20.12.2011, поскольку в соответствии с пунктом 3.1. предусмотрено окончание выполнения работ – 20.12.2011, то есть указанная дата – последнее число срока выполнения работ.

Поэтому расчет неустойки следует производить с 21.12.2011 по 01.03.2012 (дата, определенная истцом). С 21.12.2011 по 01.03.2012 – 72 дня просрочки. Вместе с тем, поскольку суд не может выходить за пределы заявленных требований судом принимается расчет истца исходя из 71 дня просрочки:

2 096 616,01*71*1% = 1 488 597,37 рублей.

При указанных обстоятельствах, решение Арбитражного суда Ростовской области в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки подлежит отмене, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма неустойки в размере 1 488 597,37 рублей.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2012 по делу        № А53-8904/2012 в части отказа во взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ- Дон" (ИНН 6162024239 ОГРН 1026103056760) отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ- Дон" (ИНН 6162024239 ОГРН 1026103056760) в пользу муниципального казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Ворошиловского района" (ИНН 6161054255 ОГРН 1096161000429) 1 488 597 руб. 37 коп. неустойки.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2012 по делу № А53-8904/2012 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ - Дон" (ИНН 6162024239 ОГРН 1026103056760) в доход федерального бюджета 27 885 руб. 97 коп.  государственной пошлины по исковому заявлению.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.В. Ковалева

Судьи                                                                                             О.А. Еремина

                                                                                                        С.А. Кузнецов