Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2008 по делу n А53-18582/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-18582/2007-С4-5

28 января 2008 г.                                                                                   15АП-1060/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от ООО «Комстрой»: Часовникова А.А. (доверенность от 30.09.07г., сроком на один год, паспорт 60 05 124146 ОВД Октябрьского района г. Ростова-на-Дону 28.01.2005г.)

Ширшова А.А. (доверенность от 30.05.07г. сроком на один год, удостоверение № 61/1475 от 12.11.02г.)

заинтересованных лиц: представитель Прокуратуры не явился (уведомление № 90409 от 09.01.08г.);

представитель строительного надзора не явился (уведомлен телеграммой от 18.01.08г.);

Горохова Т.Р. не явилась (телеграмма от 18.01.08г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Комстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 декабря 2007г. по делу № А53-18582/2007-С4-5 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Комстрой" к заинтересованным лицам Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области, Прокуратуре Ростовской области, Гороховой Татьяне Рудольфовне о признании незаконным и отмене постановления № 77030 от 20.09.2007г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.28 КоАП, принятое в составе судьи Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Комстрой" (далее – ООО «Комстрой», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области (далее – Региональная служба) о признании незаконным и отмене постановления от 20 сентября 2007 года №77030, которым оно было привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с наложением штрафа в размере 400 000 рублей. Общество сослалось на  нарушение Региональной службой порядка производства по делу об административном правонарушении (рассмотрение дела при отсутствии доказательств надлежащего извещения руководителя о месте и времени рассмотрения); считает отсутствующими обстоятельства, отягчающие ответственность. Со ссылкой на статью 4.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ООО «Комстрой» полагает неправомерным привлечение общества к самостоятельной ответственности по каждому факту аналогичных нарушений (постановления региональной службы № 77031,77032, 77034, 77035,77038,77039 наряду с постановлением № 77030) с общей суммой штрафа 2 400 000 руб.

К участию в деле в заинтересованных лиц привлечены прокуратура Ростовской области и гражданка Горохова Татьяна Рудольфовна.

Решением суда от 07 декабря 2007 г. ООО «Комстрой» в удовлетворении требования отказано. Решение мотивировано тем, что постановление вынесено 20.09.2007 года при надлежащем извещении лица, привлекаемого к ответственности,  о времени и месте рассмотрения дела, доказательством чего суд счёл заявление Максимова М.Г. - директора общества - о переносе на указанную дату времени рассмотрения дела. По существу вменяемого нарушения суд признал факт привлечения денежных средств Гороховой Т.Р. по договору от 31.01.2007 года  подпадающим под действие  ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 года №214-ФЗ, в связи с чем сделал вывод о правомерности привлечения к ответственности по п. 1 ст. 14.28 КоАП РФ. Суд констатировал факт применения минимальной санкции, предусмотренной указанной нормой и указал на то, что привлечение к ответственности по каждому факту нарушения  в отдельности соответствует КоАП РФ. 

 Не согласившись с указанными выводами, общество обжаловало  решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило его отменить, удовлетворить заявленное требование. Податель жалобы полагает незаконным вынесение постановления по делу об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества, поскольку он надлежаще не извещен о времени рассмотрения: сведений об удовлетворении ходатайства о переносе рассмотрения директор не получал. Также ООО «Комстрой» указало, что привлечение к ответственности необоснованно, поскольку денежные средства были получены ООО «Комстрой» не в связи с заключением договоров долевого участия и не в соответствии с Федеральным законом «О долевом участии в строительстве».

В отзыве на апелляционную жалобу прокуратура Ростовской области указала на  законность и обоснованность решения суда первой инстанции, наличие в действиях общества состава правонарушения по ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ и соблюдение порядка привлечения к ответственности. В частности, правомерность использования такой формы извещения лица, привлекаемого к ответственности, как  удовлетворение его ходатайства об отложении рассмотрения дела на согласованную дату и применительно к правовой позиции, изложенной в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 года №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», прокуратура считает допустимой. Апелляционную жалобу прокуратура просит рассмотреть в отсутствие ее представителя.

В судебном заседании представители ООО «Комстрой» поддержали доводы апелляционной жалобы. Представители общества не возражали в судебном заседании против рассмотрения жалобы в отсутствие участвующих в деле лиц.

Прокуратура,  Региональная служба и Горохова Т.Р., будучи надлежаще извещенными о месте, времени и дате судебного заседания, участия в заседании не приняли.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие представителей прокуратуры и Региональной службы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей ООО «Комстрой», арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06 августа 2007 года заместителем прокурора Ростовской области было вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении по факту привлечения ООО «Комстрой» денежных средств Гороховой Т.Р. на долевое участие в строительстве многоквартирного дома по пер. Песочному, 25/2 в г.Ростове-на-Дону. Прокурором указано, что ООО «Комстрой» не имеет разрешения на строительство, не опубликовало проектную документацию и заключенные им договоры не  соответствуют требованиям законодательства.

Материалы административного дела были переданы  в Региональную службу, постановлением которой общество было привлечено к ответственности по ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ.

Суд первой инстанции обоснованно счел доказанным факт нарушения обществом законодательства о долевом участии в строительстве, поскольку договор с Горохова Т.Р. носил характер  не предварительного договора, а договора долевого участия.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ  по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Таким образом, признаком предварительного характера договора является ясно выраженное намерение сторон заключить договор в будущем; именно в этих целях оговариваются предмет и иные существенные условия будущего договора; исполнение предварительного договора заключается в заключении основного договора.

В то же время, в силу положений ст.й 4 и 5 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон), по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; при этом в качестве обязательных условий договора долевого участия в строительстве законодатель устанавливает определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; цену договора, сроки и порядок ее уплаты, а также гарантийный срок на объект долевого строительства; договор долевого участия в строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Пунктом 1 рассматриваемого в деле договора на Горохову Т.Р. (дольщика) возложена обязанность внести, а застройщика (ООО «Комстрой») – принять долю в денежном выражении для строительства жилого дома, после получения разрешения на ввод в эксплуатацию – предоставить жилое помещение оговоренных в договоре размеров и иных характеристик. Договором оговорены порядок оплаты доли (раздел 3), порядок предоставления квартиры застройщиком (раздел 5), гарантийные обязательства  застройщика (раздел 6), т.е. все существенные условия договора долевого участия.

При этом п. 3.1 предусмотрено внесение оплаты дольщиком в день подписания договора (пункт 3.1) и далее в соответствии с указанным в  договоре графиком.

Следовательно, с одной стороны, данный договор порождает самостоятельные правовые последствия в виде обязательств как застройщика, так и дольщика, в связи с чем доводы о предварительном его характере не подтверждаются. Тот факт, что в п. 1.4 договора содержится указание на заключение основного договора на долевое участие после получения разрешения на строительство, в связи с этим на правовую квалификацию договора не влияет.

С другой стороны, приведенные выше условия договора, с учетом их системного анализа, позволяют сделать вывод о  его направленности на привлечение денежных средств граждан для финансирования работ по строительству многоквартирного жилого дома  при несоблюдении установленной законом формы договора долевого участия в строительстве.

В соответствии с положениями Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о долевом строительстве), право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве (п. 2 ст. 3); застройщик определяется как юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство (ст. 2); застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка (п. 1 ст. 3).

ООО «Комстрой» не отрицает, что является застройщиком на земельном участке  по объекту: пер. Песочный, 25/2 в г.Ростов-на-Дону,  при обращении в суд первой инстанции ссылалось на проведение необходимых работ по получению разрешения на строительство, а именно проведение инженерно-геологических изысканий, выполнение проектов усиления грунтов, выполнение и направление на экспертизу проектной документации, а также на получение заключения №30 от 21 сентября 2007 года по проекту планировки и межевания 9А микрорайона Западного жилого микрорайона города Ростова-на-Дону.

Тем самым подтверждается факт отсутствия у ООО «Комстрой» разрешения на строительство, которое оно должен иметь, как застройщик, неизготовление и неопубликование на момент привлечения средств проектной документации.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Следовательно, объективная сторона правонарушения, выразившаяся в привлечении средств для строительства на основе договора участия в долевом строительстве без разрешения на строительство, без опубликования проектной документации и  с несоблюдением установленной формой договора, подтверждается.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП