Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2013 по делу n А32-33426/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-33426/2011

22 февраля 2013 года                                                                        15АП-10675/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2013 года

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2013 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И.  Пономаревой  И.В.  

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Титов Е.В. по доверенности № 2-4/595 от 02.11.2012

от ответчика: представитель Чуприков А.В. по доверенности от 18.01.2013, директор Федорова И.А., паспорт, приказ № 27 от 16.11.2009

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества «Тандер»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.06.2012 по делу № А32-33426/2011  (судья Огилец А.А.)

по иску закрытого акционерного общества «Тандер»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью  «Геосервис»

о взыскании неотработанного аванса

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Тандер» (далее - ЗАО «Тандер», заказчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Геосервис» (далее – ООО «Геосервис», подрядчик) о взыскании 1290729 руб. неосновательного обогащения в связи с расторжением договора № 2-09/17 от 26.06.2009.

Решением суда от 21.06.2012 в удовлетворении иска отказано. Мотивируя решение, суд указал на недоказанность истцом факта выполнения подрядчиком работ во исполнение договора № 2-09/17 от 26.06.2009 на меньшую сумму, чем сумма перечисленного аванса. Ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы отклонено, суд указал, что назначение экспертизы не будет способствовать скорейшему и объективному рассмотрению дела. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «Тандер» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что письмами №1424-ОП от 31.08.10 г., исх. № 2513-ОП от 10.11.2010, от 06.05.2011  ЗАО «Тандер» уведомило ООО «Геосервис» о прекращении проектных работ по объекту, в том числе со ссылкой на статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации и просило вернуть неотработанную сумму аванса. Оценка произведенных работ до отказа заказчика от дальнейшего производства работ, по мнению заявителя, является правом заказчика и не снимает с подрядчика обязанность по предоставлению доказательств понесенных расходов, связанных с выполнением договора до его расторжения. Поскольку в ходе рассмотрения дела доказательства выполнения работ на сумму, соответствующую размеру перечисленного аванса, ответчиком не представлены, то требование о взыскании неотработанного аванса подлежало удовлетворению в полном объеме, проведение экспертизы по такому спору было объективно необходимо.

В отзыве ответчик просил оставить обжалуемый судебный акт без изменений.

Для установления объемов и качества выполненных работ заказчик  заявил письменное ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

По смыслу названной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по объему и качеству выполненных работ является заключение эксперта, тогда как иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора.

Определением апелляционного суда от 27.09.2012 назначена экспертиза, перед экспертом поставлены по определению фактической стоимости и качества выполненных проектных работ по реконструкции здания распределительного центра ЗАО «Тандер» по адресу: г. Энгельс, ул. Промышленная, 16.

В связи с поступлением в суд экспертного заключения производство по делу возобновлено.

После ознакомления с результатами судебной экспертизы  представителями общества с ограниченной ответственностью «Геосервис» заявлены дополнения к  возражениям на апелляционную жалобу. В дополнениях ответчик указывает, что не согласен с результатами проведенной экспертизы, просит вызвать в суд эксперта  для дачи пояснений относительно  выбора методики для расчета стоимости фактически выполненных работ и использования Справочника базовых цен  на проектные работы для строительства.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отклонить ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта, подготовившего заключение N 240/16.1 от 19.12.2012, и приведенные в его обоснование доводы, по следующим основаниям.

Согласно положениям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Заявляя ходатайство о вызове в судебное заседание судебного эксперта, ответчик фактически оспаривает его вывод о стоимости фактически выполненных работ.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

В указанной норме не предусмотрена обязанность суда по ходатайству лица, участвующего в деле, вызвать в судебное заседание эксперта для дачи пояснений, в случае, если судом не установлена такая необходимость.

Более того, возражения, на которые ответчик ссылается в обоснование необходимости вызова эксперта, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а являются несогласием с выводами проведенной по делу судебной экспертизы. Ответчик надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

При этом ходатайство о назначении повторной экспертизы ответчиком в ходе рассмотрения дела не заявлено. Какие-либо надлежащие доказательства, свидетельствующие о недостоверности выводов эксперта, предупрежденного судом об уголовной ответственности, ответчиком не приведены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  между закрытым акционерным обществом «Тандер» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Геосервис» (подрядчик) был заключен договор № 2-09-17 от 26.06.2009, по условиям которого, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по проектированию реконструкции здания распределительного центра по адресу: г.Энгельс, ул.Промышленная, 16 (с учетом опечатки в адресе).

Согласно  пункта 1.2 договора в состав проектной  продукции входят: генеральный план, архитектурная часть, конструктивная часть, технология, водоснабжение, канализация, вентиляция, электроснабжение, охрана окружающей среды, ПОС, сметы, декларация пожарной безопасности. 

В соответствии с п. 1.4 договора № 2-09-17 от 26.06.2009, срок сдачи работ по договору 5 месяцев с момента оплаты и предоставления исходных документов.

Согласно п.2.1 договора № 2-09-17 от 26.06.2009, стоимость работ, согласно сметному расчету, который является неотъемлемой частью настоящего договора, составляет 2 581 458 руб., без НДС, в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с п. 2.2 договора № 2-09-17 от 26.06.2009, оплата производится: 1-ый платеж – аванс, в размере 50% от стоимости работ перед началом проектирования; 2-ой платеж – 40% от стоимости работ по окончании проектирования при получении документации на руки; 3-й платеж – 10% от стоимости работ при получении положительного заключения Государственной экспертизы.

Сторонами согласовано техническое задание на проектирование от 09.02.2010 (л.д.16-20, т.1). 

Из дела следует, что  заказчик перечислил авансовый платеж в сумме 1 290 729 руб., что подтверждается платежными поручениями: №284999 от 26.08.2009 на сумму 498 915 руб. 76 коп., № 214817 от 30.09.2009 на сумму 791 813 руб. 24 коп. (л.д. 22-23).

Судом установлено, что заказчик направил в адрес ответчика уведомления исх. №1424-ОП от 31.08.10 г. (л.д.87, т.1), исх. № 2513-ОП от 10.11.2010 (л.д.86, т.1), от 06.05.2011   (л.д. 21, т.1) в которых заказчик уведомил подрядчика о прекращении проектных работ по объекту, в письме от 06.05.2011   заказчик сослался  на статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом правильно определено, что правоотношения сторон по договору регулируются нормами параграфов 1 и 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

На основании статьи 758 Кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

По смыслу статей 728 и 729 Кодекса при прекращении договора до приемки результата работ заказчик должен оплатить подрядчику стоимость выполненных работ, а подрядчик обязан вернуть ему не отработанный на момент расторжения договора аванс.

По смыслу статьи 717 Кодекса при отказе заказчика от исполнения договора, последний обязан уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема и недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возник спор по объему фактически выполненных работ, суд исходит из того, что надлежащим доказательством по делу для определения фактического объема выполненных работ будет являться экспертное заключение.

Определением апелляционного суда от 27.09.2012 назначена строительная экспертиза,  проведение экспертизы поручено эксперту ООО «ЮрИнСтрой» Аванесяну Евгению Георгиевичу.

На разрешение эксперта  поставлены следующие вопросы:

1)   Определить фактическую стоимость выполненных проектных работ проектной документации реконструкции здания склада Энгельсского распределительного центра ЗАО «Тандер» по адресу: г. Энгельс, ул. Промышленная, 16?

2)   Определить качество выполненных работ проектной документации (проекта) и соответствие представленной проектной документации реконструкции здания склада Энгельсского распределительного центра ЗАО «Тандер» по адресу: г. Энгельс, ул. Промышленная, 16, требованиям действующих нормативных документов?

3)   Если проектная документация выполнена некачественно, то определить стоимость некачественно выполненных работ?

По результатам проведенной по делу экспертизы экспертом установлено, что стоимость фактически выполненных работ ООО «Геосервис» по разработке проекта реконструкции здания регионального  распределительного центра по адресу: г. Энгельс, ул. Промышленная, 16 шифр:2-09-17 по раделам АР, АС, ТХ, ОВ, ГП (промежуточные) в рамках договора № 2-09-07 от 26.06.2009 составляет 539524 руб. 72 коп.

Также экспертом отмечено, что по результатам исследований проектной документации экспертом определено, что проектная продукция выполнена не в полном объеме и с нарушением установленных нормативных требований, то есть ненадлежащего качества, а именно не соответствует ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, п.п. 13, 15, 19, 22 «Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», утвержденного Постановлением Правительства РФ 16.02.08 № 87 в части отсутствия текстовой и по содержанию графических разделов, ГОСТ Р 21.1101-2009 «Система проектной документации для строительства. Основные требования к проектной и рабочей документации» в части отсутствия текстовой и по оформлению графической частей разделов  (разделы 4, 5, приложение Ж), ГОСТ 21.110-95 «Правила выполнения спецификации оборудования, изделий и материалов» в части указания сведений о кодах изделий и материалов, наименовании завод-изготовителя, массе изделий в прилагаемых  документах «Спецификация оборудования», объем выполненных работ не соответствует техническому заданию. 

Экспертом в заключении детально отражены недостатки работ по части проекта:  ТХ (промежуточный), ГП  (промежуточный), АС (промежуточный), АР(промежуточный), ОВ(промежуточный).

Специалистом в заключении определено, что  стоимость по устранению недостатков составляет 53952 руб. 47 коп.

Таким образом,  по результатам экспертизы апелляционным судом установлено, что подрядчик с надлежащим качеством отработал и понес реально затраты на сумму 485572 руб. 25 коп.  (539524 руб.72 коп.-53952 руб. 47 коп.), следовательно неотработанная сумма аванса составляет 805156 рублей 75 копеек (1 290 729 руб. – 485572 руб. 25 коп.), которая