Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2008 по делу n А53-18655/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-18655/2007-С4-5

28 января 2008 г.                                                                                15АП-1061/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Ткаченко Т.И., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Черняк Е.В.

при участии:

от заявителя: адвокат Ширшова Алла Анатольевна по доверенности  б/н  от 30 мая 2007 года, удостоверение  № 0043 от 12.11.2002года, представитель Часовникова Анна  Анатольевна  по доверенности б/н от 30 сентября 2007 года,

от заинтересованного лица: главный специалист Ковалёва Наталья Борисовна по доверенности № 3321 от 29.12.2007г., удостоверение № 74 выдано март 2006 года,

от третьих лиц: старший прокурор Шетов Ахмед Шидович удостоверение  № 100481 действительно до 24 февраля 2008 года, Заярная Ирина Валерьевна - не явилась, извещена надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Комстрой»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07 декабря 2007г. по делу № А53-18655/2007-С4-5

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Комстрой»

к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области

при участии третьих лиц: Прокуратуры Ростовской области, Заярной Ирины Валерьевны

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

принятое  судьей Гришко С.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Комстрой» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления от 20 сентября 2007 года №77031 о привлечении ООО «Комстрой» к административной ответственности по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с наложением штрафа в размере 400 000 рублей.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура Ростовской области и гражданка Заярная Ирина Валерьевна.

Решением суда от 07.12.2007 г. в удовлетворении требований общества отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемое постановление вынесено Региональной службой в отсутствие законного представителя общества «Комстрой», надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, доказательством чего суд счёл заявление Максимова М.Г. (директора общества) о переносе рассмотрения дела на указанную дату. По существу вменяемого нарушения суд признал факт привлечения денежных средств гражданки Заярной И.В. по предварительному договору долевого участия в строительстве жилого дома  подпадающим под действие  части 1 статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 года №214-ФЗ, в связи с чем сделал вывод о правомерности привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации. Суд констатировал факт применения минимальной санкции, предусмотренной указанной нормой и указал на то, что привлечение к ответственности по каждому факту нарушения  в отдельности соответствует Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях. 

 Не согласившись с указанными выводами, общество обжаловало  решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.34 АПК Российской Федерации, и просило его отменить, удовлетворить заявленное требование. Заявитель жалобы полагает незаконным вынесение постановления по делу об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества, ссылаясь на отсутствие доказательств извещения последнего о времени рассмотрения дела. При этом ООО «Комстрой» указывает, что ходатайство директора общества, содержащее просьбу об отложении рассмотрения дела на 20.09.2007 г., само по себе не свидетельствует о надлежащем извещении общества о дне и месте рассмотрения дела, а определение об удовлетворении ходатайства и переносе дня рассмотрения дела об административном правонарушении обществу «Комстрой» не направлялось. ООО «Комстрой» считает также привлечение его к административной ответственности необоснованным, поскольку денежные средства были получены обществом не в связи с заключением договора долевого участия в строительстве, а на основании предварительного договора.  

В отзыве на апелляционную жалобу прокуратура Ростовской области указала на  законность и обоснованность решения суда первой инстанции, наличие в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и соблюдение административным органом порядка привлечения к ответственности.

В судебном заседании представители ООО «Комстрой»  и Прокуратуры Ростовской области  поддержали изложенные выше доводы.

Региональная служба строительного надзора Ростовской области письменный отзыв не представила, в судебном заседании представитель устно  пояснила, что первое определение о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении было вынесено службой  от 17 августа 2007 года, затем был вынесен ещё ряд определений по заявленным ходатайствам общества, последнее определение датировано 05 сентября 2007 года, в нем указывалось, что рассмотрение дела об административном правонарушении  переносится на 20 сентября 2007 года, возражений от представителя общества не поступило.  На основании изложенного представитель просил решение суда 1 инстанции оставить  без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 21.01.2008 г. до 25.01.2008 г. с целью уведомления Заярной И.В. телеграммой о времени и месте судебного разбирательства.

Заярная И.В., надлежаще извещенная о месте и времени рассмотрения дела, в заседание апелляционной инстанции не явилась, отзыв на апелляционную жалобу не представила. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя ООО «Комстрой» и Прокуратуры Ростовской области, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 06 августа 2007 года заместителем прокурора Ростовской области вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении по факту привлечения ООО «Комстрой» денежных средств гражданки Заярной И.В. для целей строительства многоквартирного дома по пер. Песочному, 25/2 в г.Ростове-на-Дону. Прокурором указано, что ООО «Комстрой» не имеет разрешения на строительство, не опубликовало проектную документацию и заключенный им договор на привлечение денежных средств гражданки Заярной И.В. не  соответствует требованиям законодательства.

Материалы административного дела переданы Прокуратурой Ростовской области в Региональную службу строительного надзора, постановлением которой от 20.09.2007 г. №77031 общество привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанное постановление оспорено обществом «Комстрой» в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.28 КоАП РФ,  поскольку договор с гражданкой Заярной И.В. носил характер  не предварительного договора, а договора долевого участия.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации  по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Таким образом, признаком предварительного характера договора является ясно выраженное намерение сторон заключить договор в будущем; именно в этих целях оговариваются предмет и иные существенные условия будущего договора; исполнение предварительного договора состоит в заключении основного договора.

В то же время, в силу положений статьей 4 и 5 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; при этом в качестве обязательных условий договора долевого участия в строительстве законодатель устанавливает определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; цену договора, сроки и порядок ее уплаты, а также гарантийный срок на объект долевого строительства; договор долевого участия в строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Пунктом 1 договора от 25.05.2007 г., заключенного между ООО «Комстрой» (застройщик) и гр. Заярной И.В. (дольщик) на последнюю возложена обязанность внести, а на застройщика – принять долю в денежном выражении для строительства жилого дома; после получения разрешения на ввод в эксплуатацию застройщик обязуется предоставить дольщику жилое помещение предусмотренных в договоре размеров и иных характеристик. Договором предусмотрены также порядок оплаты доли (раздел 3), порядок предоставления квартиры застройщиком (раздел 5), гарантийные обязательства  застройщика (раздел 6), то есть все существенные условия договора долевого участия в строительстве.

При этом пунктом 3.1 предусмотрено внесение оплаты дольщиком в день подписания договора (пункт 3.1) и далее в соответствии с указанным в  договоре графиком.

Таким образом, с одной стороны, данный договор порождает самостоятельные правовые последствия в виде обязательств как застройщика, так и дольщика, в связи с чем доводы заявителя жалобы о предварительном его характере не подтверждаются. При этом тот факт, что в пункте 1.4 договора содержится указание на заключение основного договора на долевое участие после получения разрешения на строительство, на правовую квалификацию договора не влияет.

С другой стороны, приведенные выше условия договора, с учетом их системного анализа, позволяют сделать вывод о направленности договора на привлечение денежных средств граждан для финансирования работ по строительству многоквартирного жилого дома  при несоблюдении установленной законом формы договора долевого участия в строительстве.

Использование полученных от Заярной И.В. по договору  от 25.05.2007 г. денежных средств для финансирования строительных работ подтверждается данными, содержащимися в объяснениях указанной гражданки в отзыве (л.д.46). В соответствии с положениями Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о долевом строительстве), право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве (пункт 2 статьи 3); застройщик определяется как юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство (статья 2); застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка (пункт 1 статьи 3).

ООО «Комстрой» не отрицает, что является застройщиком на земельном участке  по объекту ул. Песочная, 25/2 в г.Ростове-на-Дону,  при обращении в суд первой инстанции, а равно в апелляционной жалобе ссылается на проведение необходимых работ по получению разрешения на строительство, а именно: проведение инженерно-геологических изысканий, выполнение проектов усиления грунтов, выполнение и направление на экспертизу проектной документации, получение заключения №30 от 21 сентября 2007 года по проекту планировки и межевания 9А микрорайона Западного жилого микрорайона города