Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2013 по делу n А53-27012/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-27012/2012

25 февраля 2013 года                                                                            15АП-299/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова С.А.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: генеральный директор Кострубин О.Н., паспорт; представитель Колпаков А.Г., паспорт, доверенность от 25.02.2013; представитель Богуш Т.Ю., паспорт, доверенность от 25.02.2013;

от ответчика: представитель не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройиндустрия"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 06.12.2012 по делу № А53-27012/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройиндустрия" (ИНН 6167077019, ОГРН 1046167007260)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ПромСтройБизнес-Монтаж" (ИНН 2310110423, ОГРН  1062310001808)

о взыскании задолженности, неустойки

принятое судьей Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Стройиндустрия» (далее – истец, ООО «СК «Стройиндустрия») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ПромСтройБизнес-Монтаж» (далее – ответчик, ООО «ПСБ-Монтаж») о взыскании 978 872 рубля задолженности, 184 400 рублей стоимости материалов, 132 147 рублей пени по состоянию на 29.11.2012 (уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковые требования).

Решением суда в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Истец не согласен с выводами суда первой инстанции об отсутствии документального подтверждения факта выполнения работ. Судом не учтено, что указанный акт составлялся ответчиком в отсутствие представителя истца. Доказательств извещения истца о времени и месте контрольных обмеров ответчик не представил. Заявитель жалобы указывает, что в судебном заседании суда первой инстанции им было заявлено устное ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы по делу с постановкой вопросов о количестве выполненных работ.

В судебном заседании представители истца, поддержали правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе. От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Представители истца в судебном заседании заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в удовлетворении которого судом апелляционной инстанции отказано в связи с тем, что истец не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, выслушав объяснения представителей истца, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 04.05.2012 между «СК «Стройиндустрия»  (подрядчик) и ООО «ПСБ-Монтаж» (заказчик) заключен договор № 3/12, по условиям которого подрядчик обязался своими силами, своими инструментами выполнить комплекс работ по устройству монолитных железобетонных балок и колонн на объекте Торгово-досуговый комплекс общественного назначения Гипермаркет «Магнит», расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Армянская - ул. Лелюшенко - ул. Южная р. Темерник (с восточной стороны), поставкой арматуры необходимой для производства работ занимается заказчик. Стоимость работ составила 8 539 152 рубля (п.1.1, 2.1 договора).

Заказчиком платежными поручениями № 760 от  10 мая 2012,  983 от 21 мая 2012,  № 45 от 25 мая 2012 был перечислен подрядчику аванс в размере 1 700 000 рублей

В соответствии с п. 5.2 - 5.4 договора все поставляемые заказчиком и подрядчиком материалы для строительства должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Разгрузка и складирование поставляемых для выполнения работ по настоящему договору материалов на объекте осуществляет заказчик. Приемка-передача материалов на строительной площадке осуществляется по накладной в присутствии представителя заказчика и подрядчика, с предоставлением подлинников сертификатов, технических паспортов и других документов, удостоверяющих их качество.

В разделе 6 договора стороны согласовали порядок сдачи и приемки работ. В силу п. 6.1 договора, для приемки работ подрядчик, предоставляет заказчику до 25 числа текущего отчетного месяца согласованные с организацией, выполняющей функции технического надзора на объекте: полный комплект исполнительной документации на выполненный объем работ (акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы; документы, подтверждающее качество использованных при производстве работ материалов, оборудования и конструкций и прочее) в 2 (двух) экземплярах, справку о стоимости выполненных работ (УФ №КС-3) в 2 (двух) экземплярах, счета фактуры и счета, а так же акты об использовании давальческого материала. Согласно п. 6.2. договора, в течение 5 (пяти) рабочих дней предоставленные подрядчиком документы рассматриваются заказчиком и подписываются при отсутствии возражений.

Ссылаясь на неоплату ответчиком, выполненных истцом работ, ООО «СК «Стройиндустрия» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции, проанализировав доказательства по делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу об отсуствии оснований для удовлетворения исковых требований, руководствуясь следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из материалов дела следует, что ответчик в счет оплаты работ перечислил истцу денежные средства в сумме 1 700 000 рублей. Указанный факт сторонами не оспаривается.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Кодекса).

В материалы дела представлены акт выполненных работ формы КС-2 № 1 от 25.06.2012  и справка о стоимости выполненных на сумму 2 678 862 рублей 17 копеек (том 1 л.д. 20, 21).

Возражая против удовлетворения иска, ответчик в суде певрой инсанции указал на то, что часть работ, указанных в акте № 1 от 25.06.2012 ООО "СК «Стройиндустрия» не выполнялась вообще, часть выполнена сторонними организациями, в частности, работа автокраном на объекте осуществляло ООО «К-Транс» по заключенному с ответчиком договору от 01.03.2012 на сумму 131 717,50 руб. (акты от 03.05.2012, от 05.05.2012). Услуги по подаче бетона на объекте оказывались ООО «Бетонстройтехсервис-Юг» по заключенному с ответчиком договору №09/12-2011 от 09.12.2011 на сумму 1 147 050,00 руб. (акты от 01.05, 04.05, 05.05, 08.05, 12.05, 17.05, 19.05, 25.05, 30.05.2012 и акты за июнь 2012 от 01, 02, 05, 09, 10, 12, 15, 19, 22, 23, 25, 26, 28, 30.06.2012).

В письме исх. № 37 от 23.07.2012 (том 1 л.д. 129) ответчик указал  необходимость исключения п. 4,5,6,7,8,9 в акте № 1 от 25.06.2012, в связи с тем, что работы не были выполнены в полном объеме; объемы по пунктам 1 – 122,1  м3, п. 2-93,1 м3, п.3 -38,5 м3, п. 10-81шт; п.12-124,93 м3, п. 13 -90.2м3, п. 14 -38,85 м/ч, п. 15 -54,63 м/ч исправить в соответствии с фактическим выполнением; возместить материалы, которые были приведены в негодность в результате неправильного использования при изготовлении армокаркасов балок Бм1, Бм2, Бм3, Бм7а, Бм8, Бм8а.   В ответе на письмо ответчика истец (исх.90/12 от 31.07.2012, л.д. 131, т.1) согласился с исправлением объемов по пунктам 1 – 122,1  м3, п. 2-93,1 м3, п.3 -38,5 м3, п. 10-81шт; п.12-124,93 м3, п. 13 -90.2м3, п. 14 -38,85 м/ч, п. 15 -54,63 м/ч в соответствии с фактическим выполнением, в остальном претензии ответчика были отклонены.

Представитель истца в суде первой            инсанции пояснил, что переписка сторон, касающаяся согласия истца на исключение из акта выполненных работ ряда позиций датирована 23 - 31 июля 2012 года и охватывает период выполнения работ начала июля 2012 года. Фактически работы указанные в акте КС-2 окончены в конце июля 2012 года. По состоянию на 31.07.2012 фактический объем и стоимость работ на объекте соответствуют акту КС-2.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем истец, указывая, что работы по акту № 1 от 25.06.2012 за период указанный в акте с 04.05.2012 по 25.06.2012 выполнены в полном объеме, в нарушение положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств выполнения работ не представил. Кроме того, согласно представленному в материалы дела акту контрольного обмера от 20.07.2012, объем работ указанный в акте КС-2, представленном истцом с объемом работ, указанным в акте контрольного обмера не совпадают. Суд первой инстанции правомерно приял во внимание то обстоятельство, что письмо истца №90/12 о том, что он после проверки актов выполненных работ по договору № 3/12 от 04.05.2012, совместно  с производителем работ ООО «ПСБ-Монтаж» к исправлению приняты пункты:  1 – 122,1  м3, п. 2-93,1 м3, п.3 -38,5 м3, п. 10-81шт; п.12-124,93 м3, п. 13 -90.2м3, п. 14 -38,85 м/ч, п. 15 -54,63 м/ч в соответствии с фактическим выполнением датировано 31.07.2012.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008-С3-25).

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со  статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Как следует из протоколов судебных заседаний и аудиозаписей судебных заседаний стороны своим правом на проведение экспертизы не воспользовались. Кроме того, согласно пояснениям ответчика работы на спорные объемы выполнены другим лицом, в связи с чем, на момент рассмотрения дела судом первой инстанции установить объем выполненных ООО «СК Стройиндустрия» работ не представлялось возможным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска в части взыскания задолженности в размере 978 872 рубля 70 копеек по договору 3/12 от 04.05.2012, поскольку факт выполнения истцом работ на сумму 2 678 872 рубля 17 копеек, документально не подтвержден. С учетом изложенного не подлежит удовлетворению иск в части требования о взыскании 184 400 рублей стоимости фанеры березовой и леса строительного для обустройства опалубки для проведения монолитных бетонных работ (накладные в соответствии с  п. 5.4 договора в материалы дела не представлены).

Поскольку неустойка является требованием производным от основного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2012 по делу № А53-27012/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                        С.А. Кузнецов

Судьи                                                                                                      Н.В. Ковалева

Б.Т. Чотчаев