Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2013 по делу n А53-20885/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-20885/2012

04 марта 2013 года                                                                             15АП-15769/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: представитель Талаева Н.А., паспорт;

от ответчика: представитель Антипов В.А., удостоверения;

от третьих лиц: не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального учреждения Управления образования Миллеровского района

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2012 принятое в составе судьи Бирюковой В.С. по делу № А53-20885/2012 по первоначальному иску:

истец: муниципальное учреждение Управления образования Миллеровского района

ответчик: общество с ограниченной ответственностью "ДЕАС"

при участии третьего лица муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад №10

об обязании устранить выявленные недостатки и взыскании неустойки

по встречному иску:

истец: общество с ограниченной ответственностью "ДЕАС"

ответчик: муниципальное учреждение Управления образования Миллеровского района

о признании недействительным п. 7.1. муниципального контракта № 2538 от 07.05.2007 г.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение Управление образования Миллеровского района (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ДЕАС» (далее – ответчик) об обязании безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по капитальному ремонту МДОУ Детский сад № 10 г. Миллерово Ростовской области по муниципальному контракту № 2538 от 07.05.2007 г., путем выполнения следующих видов работ: заделка трещин фасада 50 кв.м.; ремонт штукатурки фасада 50 кв.м., окраска фасада 508 кв.м., замена сливных бачков 3 шт., замена смесителей 4 шт., ремонт системы отопления 33 кв.м., а также взыскании неустойки в сумме 21 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное дошкольное образовательное учреждение детский сад №10.

Общество с ограниченной ответственностью «ДЕАС» обратилось в арбитражный суд со встречными исковыми требованиями к муниципальному учреждению Управления образования Миллеровского района о признании недействительным пункта 7.1 муниципального контракта №2538 от 07.05.2007 г.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26 октября 2012 г. в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен. Распределены судебные расходы по делу.

Не согласившись с данным судебным актом, муниципальное учреждение Управление образования Миллеровского района обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что при принятии решения суд первой инстанции не учел, что истец в силу своего правового положения является муниципальным учреждением казенного типа, финансирование которого осуществляется на основании бюджетной сметы и за счет средств бюджета Миллеровского района Ростовской области. Сметой расходов истца не предусмотрены обязательства по оплате услуг экспертов. Суд первой инстанции имел возможность назначить экспертизу по собственной инициативе, в связи с чем соответствующие расходы были бы возмещены за счет средств федерального бюджета. Вывод суда о подписании дефектного акта от 30.04.2010 г. неуполномоченным на то представителем ООО «ДЕАС» является не доказанным. Представленное в адрес истца гарантийное письмо ООО «Деас» исх. № 126 от 02.09.2011 г. с обязательством устранить указанные в дефектном акте недостатки в срок до 15.10.2011 г. позволяют сделать вывод, что ответчик располагал данными изложенными в дефектном акте и признавал их. Необходимость в назначении экспертизы у истца отсутствовала, в виду того, что 30.04.2010 г. дефектный акт всеми сторонами контракта был подписан. Обнаруженные некачественно выполненные работы ответчиком были приняты и назначен срок их устранения. По общему правилу условие о гарантированном качестве выполненных работ устанавливается договором, поэтому вполне допустимо установление в договоре условия о гарантийном сроке продолжительностью 50 лет. Судом первой инстанции дана неверная оценка письму ответчика № 126 от 02.09.2011 г. подписанному заместителем генерального директора ООО «Деас» Смирновым А.В. Суд первой инстанции неправомерно взыскал с истца в пользу ответчика 4 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору, просили рассмотреть дело по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.05.2007 между муниципальным учреждением Управлением образования Миллеровского района (муниципальный заказчик) и ООО «ДЕАС» (подрядчик) заключен муниципальный контракт №2538, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный срок выполнить капитальный ремонт МДОУ Детский сад №10 г. Миллерово Ростовской области на 2007 год по заданию муниципального заказчика, а муниципальный заказчик принять и оплатить вышеуказанную работу (1.1 контракта).

Исполняя обязательства по договору, ответчик произвел предусмотренные им работы, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2 №1 от 04.06.2007г., №2 от 10.06.2007г., №3 от 07.09.2007г., №4 от 08.10.2007г., №5-1 от 08.11.2007г., №5-2 от 08.11.2007г., №5-3 от 08.11.2007г., №5-4 от 08.11.2007г., №5-5 от 08.11.2007г., №6 от 31.03.2008г., подписанными сторонами договора без замечаний и возражений. Выполненные работы оплачены истцом.

Истец указывает, что после начала эксплуатации отремонтированного по муниципальному контракту здания, им были выявлены недостатки выполненной ответчиком работы, а именно: трещины фасада 50 кв.м.; штукатурки фасада 50 кв.м., окраски фасада 508 кв.м., поломка сливных бачков 3 шт., смесителей 4 шт., системы отопления 33 кв.м.

Ссылаясь на то, что подрядчик обязан безвозмездно устранить недостатки выполненных им работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что к отношениям сторон подлежат применению нормы параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктами 1, 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Пунктами 4, 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Суд первой инстанции установил, что представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ формы КС-2 №1 от 04.06.2007г., №2 от 10.06.2007г., №3 от 07.09.2007г., №4 от 08.10.2007г., №5-1 от 08.11.2007г., №5-2 от 08.11.2007г., №5-3 от 08.11.2007г., №5-4 от 08.11.2007г., №5-5 от 08.11.2007г., №6 от 31.03.2008г., свидетельствуют о том, что работы по капитальному ремонту МДОУ Детский сад №10 г. Миллерово Ростовской области выполнены в соответствии условиями контракта, строительными нормами и правилами.

Обстоятельство того, что выявленные недостатки являются скрытыми и не могли быть установлены при обычном способе приемки, истцом не подтверждено.

Суд первой инстанции также указал, что факт нарушения подрядчиком своих обязанностей по контракту, выявленный после приемки выполненных работ, может быть подтвержден заключением судебной экспертизы.

Судом первой инстанции сторонам предлагалось рассмотреть вопрос о проведении в рамках настоящего дела судебной строительно-технической экспертизы с целью выявления недостатков выполненных работ, их вида, способа и стоимости устранения, в частности данное обстоятельство следует из определения суда от 20.08.2012г., а также 05.09.2012 г., между тем, истец ходатайство о проведении экспертизы не заявлял.

Доказательства соблюдения процедуры актирования выявленных после приемки работ недостатков, предусмотренной пунктом 11.2 спорного контракта, истцом также не представлены.

Ссылка истца на дефектный акт от 30.04.2010г., как доказательство совместной фиксации сторонами выявленных недостатков, правомерно отклонена сторонами, поскольку подписание данного документа представителем ООО «ДЕАС» материалами дела не подтверждается.

Так, дефектный акт от 30.04.2010г, от лица ООО «ДЕАС» подписан Эргашевым М.Ю., однако ответчик отрицает наличие у его в спорный период трудовых отношений с указанным лицом, представленный обществом табель учета рабочего времени за период с 01.01.2010 г. по 30.06.2010 г. сведений о работнике Эргашеве М.Ю. не содержит, истцом доказательства наличия у Эргашева М.Ю. полномочий действовать от лица ООО «ДЕАС» в спорный период в материалы дела не представлено.

Согласно п. 11.4. контакта при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных недостатков для их подтверждения муниципальный заказчик назначает квалификационную экспертизу, которая составляет акт по фиксированию недостатков и их характер, однако истцом действия по проведению экспертных исследований во внесудебном порядке также не осуществлялись.

Ссылка истца на письмо № 126 от 02.09.2011 г. как на доказательство признания ответчиком правомерности претензий истца судом первой инстанции отклонена, поскольку ответчик отрицает факт наличия предъявленных к устранению недостатков, ссылаясь при этом на отсутствие у лица, подписавшего данное письмо, соответствующих полномочий на принятие решения о выполнении каких-либо работ, в том числе по устранению недостатков, доказательств подтверждающих полномочия заместителя генерального директора на подписание документов от лица ООО «ДЕАС» сторонами не представлено.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что судом первой инстанции дана неверная оценка письму ответчика № 126 от 02.09.2011 г. подписанному заместителем генерального директора ООО «Деас» Смирновым А.В..

Вместе с тем в суд апелляционной инстанции ответчиком дополнительно представлена должностная инструкция заместителя директора по общим вопросам, которой установлены должностные обязанности и права заместителя директора Смирнова А.В.

Оценив названый документ, апелляционный суд пришел к выводу о том, что им также подтвержден факт отсутствия у названого лица полномочий по подписанию от имени ответчика документов связанных исполнением каких-либо муниципальных контрактов, в том числе в части фиксации недостатков.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы о некачественности выполнения ответчиком части работ по спорному контракту, подлежат отклонению апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, обусловливающих правомерность отказа в принятии работ, лежит на заказчике, возражающем против требования об оплате работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года № Ф08-8140/2008 по делу № А53-4990/2008-С3-25).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами,