Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2013 по делу n А53-22572/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-22572/2012

10 апреля 2013 года                                                                           15АП-3136/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от Финансового управления Администрации г. Таганрога: Роман Ю.В., паспорт, по доверенности № 01-07/238 от 01.02.2013г.;

от Управления здравоохранения г. Таганрога: Бесараб А.А., паспорт, по доверенности № 5062 от 22.11.2012 г.;

от МБУЗ Детский санаторий "Сказка": Еремина Т.П., паспорт, по приказу № 196 л/с от 29.08.2012г.;

от ООО "ИК Проминь": Амельченко А.И., паспорт, по доверенности № 22 от 21.01.2013 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Финансового управления Администрации г. Таганрога и Управления здравоохранения г. Таганрога

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 февраля 2013 г. принятое в составе судьи Бондарь Т.С. по делу № А53-22572/2012 о взыскании задолженности

по иску: общества с ограниченной ответственностью "ИК Проминь"

к ответчикам:

- муниципальному бюджетному учреждению здравоохранения Детский санаторий "Сказка",

- Управлению здравоохранения г. Таганрога

при участии третьего лица: Финансового управления Администрации г. Таганрога

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ИК Проминь» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному бюджетному учреждению Детский санаторий «Сказка» (далее – учреждение) и Управлению здравоохранению г. Таганрог (далее – управление) о взыскании 202 916 руб. 52 коп.задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Финансовое управление Администрации г. Таганрога.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18 января 2013 г. с учреждения, а в случае отсутствия у учреждения денежных средств с управления за счет средств муниципального бюджета в пользу истца взыскано 150 047 руб. 52 коп. задолженности, 5 501 руб. 43 коп. возмещение расходов по уплате госпошлины. В остальной части иска отказано. С истца в пользу учреждения взыскано 5 148 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Не согласившись с данным судебным актом, Управление здравоохранения г. Таганрога и Финансовое управление Администрации г. Таганрога обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что при принятии решения судом первой инстанции не были учтены результаты проведенной по делу судебной строительно-технической экспертизы от 14.10.2012 г., которой установлены значительные расхождения относительно объема фактически выполненных работ и принятых по акту приема-передачи. В данном случае соразмерное уменьшение установленной за работу цены контракта является одним из методов защиты заказчика и не влечет за собой изменения условий контракта. Заказчик оплатил фактически выполненные работы по договору, считает, что обязательства по муниципальному контракту № 41 от 25.04.2011 г. заказчиком выполнены надлежащим образом и в полном объеме. Оплате подлежат только фактически выполненные работы надлежащего качества и пр. доводы.

В судебном заседании представитель Финансового управления Администрации г. Таганрога поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, а также доводы, изложенные в апелляционной жалобе Управления здравоохранения г. Таганрога, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления здравоохранения г. Таганрога поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, а также доводы, изложенные в апелляционной жалобе Финансового управления Администрации г. Таганрога, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель муниципального бюджетного учреждения здравоохранения Детский санаторий "Сказка" поддержал доводы апелляционных жалоб в полном объеме, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленный истцом письменный отзыв судом рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25 апреля 2011 г. по итогам открытого аукциона в электронной форме на основании Протокола № 0158300007811000019/2 от 14 апреля 2011 г. между истцом (подрядчик) и учреждением (заказчик) был заключен муниципальный контракт № 41 на капитальный ремонт фасада, предметом которого являлось выполнение работ по капитальному ремонту фасада согласно локальному сметному расчету, прошедшему экспертизу в финансовом управлении, и техническим характеристикам материалов и оборудования, являющимся неотъемлемой частью контракта на общую сумму 809.210руб.64коп.

Срок выполнения работ установлен пунктом 2.4 контракта - 3 месяца с момента заключения контракта, т.е. до 25 июля 2011г.

Согласно п. 3.3 контракта приемка осуществляется уполномоченными представителями подрядчика и заказчика путем подписания акта выполненных работ. Заказчик вправе привлечь к участию в работе приемочной комиссии специалистов, не являющихся сотрудниками заказчика.

Согласно п. 2.3 контракта расчет за выполненные работы производится путем перечисления денежных средств заказчика на расчетный счет подрядчика согласно актам приемки выполненных работ формы КС-2. Расчет за выполненные работы осуществляется заказчиком до 31 декабря 2011г. в пределах выделенного лимита. До начала работ заказчик вправе произвести подрядчику предоплату в размере до 30% от цены контракта. Сроки начала работ не зависят от сроков авансирования.

Истец утверждает, что им выполнены обязательства по контракту, что подтверждается актом приема-передачи от 25 июля 2011г. № 1, подписанным обеими сторонами без замечаний на общую сумму 809 210 руб.64 коп.

Истец 30 мая 2011г. получил сумму аванса в размере 242 763 руб. 19 коп., а 21 ноября 2011г. ответчиком была произведена частичная оплата выполненных работ в размере 363 530 руб. 93 коп.

Задолженность ответчика, как указано в тексте искового заявления, составила 202 916 руб. 52 коп.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения с иском в суд.

Исходя из условий контракта, возникшие между сторонами отношения регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение факта выполнения работ истцом представлены справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 25.07.2011 г. на сумму 809 210 рублей 64 копеек (т. 1 л.д. 32), акт о приемке выполненных работ № 1 от 25.07.2011 г. (т. 1 л.д. 26 -31), подписанные заказчиком и подрядчиком.

Из материалов дела усматривается, что между сторонами после подписания акта выполненных работ имелся спор относительно объема, стоимости и качества выполненных работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года № Ф08-8140/2008 по делу № А53-4990/2008-С3-25).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку учреждением предъявлены претензии относительно объема и качества фактически выполненных работ, обоснованность которых истец (подрядчик) не признал, по ходатайству учреждения 29 августа 2012 г. судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая, бухгалтерская экспертиза, проведение которой было поручено Таганрогской межрайонной торгово-промышленной палате, эксперту Пикалову Вячеславу Павловичу.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли фактически выполненные и принятые по акту приема-передачи от 25 июля 2011г. № 1 работ по капитальному ремонту фасада в МБУЗ Детский санаторий «Сказка» смете на сумму 809 210 руб., согласованной сторонами?

2) В случае и при наличии расхождений (несоответствий) по вопросу № 1 установить стоимость фактически выполненных работ на момент их проведения в соответствии с расценками и понижающим коэффициентом по результатам проведения аукциона.

В экспертном заключении № 085 04 00245 от 14 октября 2012 г. по поводу первого вопроса о соответствии фактически выполненных и принятых по акту приема-передачи от 25 июля 2011г. № 1 работ по капитальному ремонту фасада в МБУЗ Детский санаторий «Сказка» смете на сумму 809 210руб., согласованной сторонами, указано следующее.

В результате визуального осмотра были установлены материалы, использованные при ремонте и произведены замеры, в соответствии с которыми были рассчитаны строительные объемы. На основании расчетов были выявлены несоответствия фактически выполненных работ работам, принятым по акту приема-передачи от 25 июля 2011 г. № 1:

- по п. 9 окраска фасада производилась водно-дисперсионной краской «МIRALUХ» согласно санитарно-эпидемиологическому заключению. В смете использована расценка на краску перхлорвиниловую. Площадь фасада, определенная экспертом, составляет 1 355 м2, что меньше, чем в смете – 1 821 м2;

- по п. 16 окраска фасада (приямки, потолки) производилась водно-дисперсионной краской «MIRALUX» согласно санитарно-эпидемиологическому заключению. В смете использована расценка на краску перхлорвиниловую.

По второму вопросу эксперт указал, что экспертом были установлены расхождения фактически выполненных работ и принятых по акту приема-передачи. На основании данных обстоятельств экспертом была составлена локальная смета на замену работ по окраске фасада и определены работы, фактически выполненные и соответствующие акту приема-передачи. В локальной смете также были определены работы, фактически выполненные, но не соответствующие акту приема-передачи. Указанные сметы прилагаются и являются неотъемлемой частью заключения эксперта.

В соответствии с вводами эксперта стоимость фактически выполненных работ, по качеству соответствующих смете, составила 611 670 руб.

Стоимость фактически выполненных работ, не соответствующих смете, составила 52 869 руб.

Итоговая стоимость фактически выполненных работ на момент проведения аукциона составила 664 539 руб.

Часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляет суду право вызвать эксперта в судебное заседание, где он вправе дать необходимые пояснения по заключению и обязан ответить на возникшие у суда вопросы.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции с целью разъяснения и уточнения представленного в материалы дела экспертного заключения были вызваны в судебное заседание эксперты, проводившие соответствующее экспертное исследование, которые дали соответствующие пояснения по вопросам имеющимся у суда и лиц, участвующих в деле.

Эксперты в судебном заседании указали, что применение водно-дисперсионной краски «MIRALUX» ухудшило результат работ; применена краска менее токсичная, но и менее стойкая. Эксперт предположил, что изменение марки краски было произведено подрядчиком из-за большей токсичности краски, предусмотренной сметой. Скрытые работы, как пояснил эксперт, фактически были доступны для осмотра.

Оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования истца о взыскании с ответчика задолженности подлежат удовлетворению в сумме 150 047 руб. 52 коп., полагая при этом, что из суммы задолженности подлежит исключению стоимость работ по окрашиванию фасада в сумме 52 869 руб.

При этом суд исходил из того, что подрядчиком при выполнении работ использована краска, не предусмотренная сметой, применение её не согласовано подрядчиком с заказчиком, следовательно, работы не могут быть признаны исполненными с надлежащим качеством. Суд также правомерно учет пояснения эксперта о том, что применение водно-дисперсионной краски