Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2013 по делу n А53-25996/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-25996/2012

16 апреля 2013 года                                                                           15АП-2733/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2013 года

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2013 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: представитель Шевцов Р.В. по доверенности от 11.03.2013

от ООО "Кубаньстройэнерго": не явился, извещен

от ЗАО "ИСК "Союз-Сети": не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергоремонтное предприятие-Дон"

на решение от 01.02.2013 Арбитражного суда Ростовской области   по делу № А53-25996/2012 (судья Бондарь Т.С.)

по иску закрытого акционерного общества "Энергопром" (ИНН 7722556400, ОГРН 1057748256851)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Энергоремонтное предприятие-Дон" (ИНН 6125029020, ОГРН 1106182001815)

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Кубаньстройэнерго", закрытого акционерного общества "ИСК "Союз-Сети"

о взыскании 6 153 262 руб. 50 коп.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Энергопром" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энергоремонтное предприятие-Дон" (далее – ответчик) о взыскании 5551262 руб. 50 коп. задолженности и 457979 руб. 16 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьего лица на стороне истца, без самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Кубаньстройэнерго", в качестве третьего лица на стороне ответчика, без самостоятельных требований на предмет спора, привлечено закрытое акционерное общество "ИСК "Союз-Сети".

Решением от 01.02.2013 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 5551262 руб. 50 коп. задолженности и 206090 руб. 62 коп. процентов, в остальной части иска отказано, судом распределены расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 01.02.2013. В обоснование жалобы заявитель указывает, что выполнение работ ответчиком осуществлялось на основании копии проектно-сметной документации по объекту, переданной заказчиком истца – ООО «Кубаньстройэнерго». Ответчиком были составлены сметы по соответствующим разделам проекта, однако сметы с истцом подписаны не были. В ходе рассмотрения спора ответчик просил приобщить сметы, в соответствии с которыми были составлены акты выполненных работ, однако суд в их приобщении отказал. Истцом также не был представлен сметный расчет, на основании которого им были применены расценки в актах выполненных работ. Судом первой инстанции установлен, без имеющихся в деле доказательств, факт выполнения оставшихся работ по договору силами истца, а также силами сторонних организаций. Суд без достаточных к тому оснований установил факт отсутствия необходимости выполнения ответчиком земляных работ и работ по разборке грунта, а также факт необходимости их выполнения, указав на отсутствие данной позиции в проектно-сметной документации по объекту. Однако, истцом проектно-сметная документация суду представлена не была. По мнению заявителя, предметом рассмотрения спора являются строительные работы, объем и стоимость которых определяется на основании проектно-сметной документации. Подписанные обеими сторонами акты выполненных работ отсутствуют. Ответчик указывает, что в суде первой инстанции неоднократно заявлял о том, что планирует обратиться в экспертную организацию.

В судебное заседание истец и третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. Истец направил письменный отзыв на апелляционную жалобу и ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца и третьих лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и ходатайство о назначении по делу экспертизы.

  Ходатайство ответчика о назначении по делу экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено ввиду следующего.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции ответчиком ходатайство о назначении экспертизы надлежащим образом не подавалось.

В связи с изложенным, заявленное ответчиком ходатайство подлежит отклонению судом, поскольку не отвечает требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

  Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителя ответчика, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) был заключен договор субподряда № 0718К от 18 июля 2011г., согласно которому субподрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить строительно-монтажные работы на объекте: «Комплексная реконструкция ПС 220 кВ Койсуг». Насосная станция автоматического пожаротушения, камера переключения задвижек, маслосборник 125м3 и маслостоки, система автоматического пожаротушения, наружные сети водопровода и канализации (согласно приложения № 1), в соответствии с проектной документацией и требованиями строительных норм и правил (СНиП), технических регламентов, иных нормативных документов, действующих в области строительства на момент передачи результата выполненных работ подрядчику, в объеме и в сроки, предусмотренные договором и дополнительными соглашениями к нему. Субподрядчик выполняет работы в соответствии с утвержденной и согласованной в установленном порядке проектно-сметной документацией, являющейся заданием подрядчика на производство работ, составляющих предмет договора (п. 1.2 договора).

          В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ составляет 12666053 руб. 92 коп., определена ориентировочно и будет уточняться по мере выполнения фактического объема работ (приложение №1). Виды и состав работ, не учтенные расчетом, будут выполнены субподрядчиком дополнительно по утвержденной сметной документации в ТЕРах Ростовской области с составлением дополнительных соглашений, являющихся неотъемлемой частью договора.

         Согласно п. 3.1 договора сроки выполнения работ по договору определяются сторонами в соответствии с графиком производства работ - Приложение № 2 к договору, который является его неотъемлемой частью. Начало работ – 19 июля 2011г., окончание работ - 31 декабря 2011г. до полного выполнения обязательств по договору. Подрядчик, получивший сообщение субподрядчика о готовности к сдаче выполненных по договору работ, обязан приступить к их приемке. Приемка подрядчиком результата работ оформляется актом формы КС-2 и подписывается представителями сторон после подписания формы подрядчика у генподрядчика за текущий месяц.

        Истец в счет аванса по договору субподряда перечислил ответчику денежные средства, что подтверждается платежными поручениями, всего на сумму 8171262 руб. 50 коп.

         Ответчиком выполнены, как первоначально утверждал истец в тексте искового заявления, работы на сумму 1433000 руб. Выполненные работы не приняты, поскольку к представленным ответчиком актам и справкам формы КС-2, КС-3 истцом были предъявлены замечания, которые ответчик до настоящего времени не устранил.

          Несмотря на требования истца, работа завершена не была, в связи с чем подрядчик отказался от исполнения договора на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ и потребовал возвратить сумму аванса, письменно уведомив об этом 26 июля 2012г. субподрядчика.

         Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения с иском в суд.

         В ходе рассмотрения дела истец заявил ходатайство об уменьшении исковых требований и настаивал на взыскании с ответчика 5551262 руб. 50 коп. задолженности и 457979 руб. 16 коп. процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ.         

          Как пояснили стороны суду первой инстанции, согласованная смета к договору субподряда № 0718К от 18 июля 2011г. отсутствовала. Однако, работы велись на основании сметных расчетов к проектной документации.

         Как установлено судом, весь объем спорных работ, указанных в п. 1.1 договора, был поручен ответчику; этот объем в настоящее время завершен другими подрядными организациями и истцом. Расчеты с субподрядчиками, фактически исполнившими работы, проведены.

        В обоснование жалобы заявитель указывает, что факт выполнения оставшихся работ по договору силами истца, а также силами сторонних организаций не подтвержден истцом. Данный довод отклоняется апелляционным судом, поскольку ответчиком доказательства выполнения оставшихся работ в полном объеме и в установленные сроки в материалы дела не представлены.

         Представитель ответчика (субподрядчика) утверждал в заседании суда, что акты формы КС-2, справки формы КС-3 направлялись истцу в электронном виде, однако, каких-либо доказательств этого ответчик в материалы дела не представил.           

          Как указал истец в заседании суда первой инстанции, акты формы КС-2 были направлены ему  субподрядчиком после прекращения договора субподряда.

        В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, как это предусмотрено условиями самого обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

        В силу статьи 310 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

          В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

         По смыслу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

         Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства (пункт 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации).

         По правилам