Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2013 по делу n А32-21263/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-21263/2012

05 июля 2013 года                                                                              15АП-7914/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ванина В.В.

судей Ю.И. Барановой, И.В. Пономаревой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «СтройПрофЗаказчик»: Смыков А.С., паспорт, по доверенности от 30.10.2012;

от общества с ограниченной ответственностью «Регионстрой»: представитель в судебное заседание  не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом,

от закрытого акционерного общества «Тандер»: представитель в судебное заседание  не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом,

рассмотрев материалы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью «Регионстрой»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 01 апреля 2013 года по делу № А32-21263/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «СтройПрофЗаказчик»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Регионстрой»

при участии третьего лица закрытого акционерного общества «Тандер»

о взыскании 31 980 581, 13 руб.,

принятое судьей Дуб С.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «СтройПрофЗаказчик» (далее – компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Регионстрой» (далее – общество, ответчик) о взыскании неотработанного аванса по договору № СП/1ЯМ/11 от 9 марта 2011 года в сумме 20 113 615 руб. (с учетом уменьшения размера исковых требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Тандер» (далее – ЗАО «Тандер», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01 апреля 2013 года иск удовлетворен. С общества в пользу компании  взыскано 20 113 615 руб.  неотработанного аванса и 123 568 руб. 07 коп. расходов по оплате государственной пошлины. Компании из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина по иску в сумме 59 335 руб. 78 коп.

Общество обжаловало решение суда в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просило судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции не принял во внимание, что на день одностороннего отказа истца от спорного договора ответчиком были выполнены работы на сумму 93 825 995 руб. 22 коп., от приемки которых в части работ на сумму 23 908 304 руб. истец необоснованно отказался. Суд первой инстанции не принял во внимание удорожание строительных материалов на 4 522 270 руб. 19 коп., о чем 20 января 2012 года истец был предупрежден письмом ответчика. Суд первой инстанции не принял во внимание, что в процессе выполнения работ застройщиком и истцом неоднократно вносились изменения в проект строительства, что повлекло необходимость выполнения ответчиком дополнительных работ на сумму 16 246 002, 36 руб., которые подлежат компенсации в соответствии со статьей 729 ГК РФ. Судом первой инстанции необоснованно положено в основу решения заключение специалиста по строительно-техническому исследованию № 7/16 от 10 мая 2012 года, выполненное ООО «Ярославское бюро судебной экспертизы», поскольку данное исследованию представлено истцом, а ответчику не была предоставлена возможность заблаговременно ознакомиться с данным доказательством. Суд первой инстанции не принял во внимание, что данное доказательство было намеренно скрыто истцом от суда при предъявлении иска; аналогичные процессуальные нарушения допущены истцом и судом при предоставлении и принятии договоров и документов по их исполнению между истцом и другими субподрядчиками.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Ответчик, третье лицо, надлежаще извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 9 марта 2011 года между компанией (генеральный подрядчик) и обществом (субподрядчик) был заключен договор № СП/1ЯМ/11 на строительство торгового комплекса – гипермаркета в г. Ярославль на Ленинградском проспекте. Заказчиком строительства объекта является ЗАО «Тандер».

Пунктом 3.1 договора стоимость работ определена в размере 172 530 000 рублей.

Пунктом 5.1 договора срок выполнения работ определен периодом времени 10 месяцев со дня подписания договора. Приложением № 2 к договору сторонами согласован график производства работ.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются параграфом  37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статьи 753 ГК РФ следует, что передача результатов работ по договору строительного подряда осуществляется посредством передаточного акта.

В материалах дела имеются подписанные сторонами акты формы КС- 2 №№ 1 – 19 (апрель – сентябрь 2011 года) на общую сумму 49 119 418 руб. 87 коп.

В дело также представлены акты формы КС-2 №№ 21 – 36 (октябрь – декабрь 2011 года) на общую сумму 23 908 093 руб. 70 коп., работы по которым истцом не приняты.

Мотивированный отказ от принятия работ по указанным актам выражен в адресованном обществу уведомлении компании № 16 от 24 января 2012 года. В качестве оснований отказа в принятии работ компанией указано на факты невыполнения работ, несоответствия объемов работ, отсутствие исполнительной документации.

Стоимость фактически выполненных ответчиком по спорному договору работ (60 986 385 руб.) определена судом первой инстанции с учетом представленного истцом заключения специалиста по строительно-техническому исследованию № 7/16 от 10 мая 2012 года, выполненного ООО «Ярославское бюро судебной экспертизы».

Согласно данному заключению стоимость фактически выполненных обществом на спорном объекте работ в период с апреля по декабрь 2011 года, определенных методом подсчета по каждой позиции в натуральных величинах, составляет 59 264 249 руб., методом подсчета в процентном соотношении от общего объема работ – 60 986 385 руб.

Из содержания указанного заключения следует, что специалистам при исследовании, результаты которого выражены в заключении по строительно-техническому исследованию № 7/16 от 10 мая 2012 года, были предоставлены все имеющиеся в деле акты формы КС-2, в том числе не подписанные компанией (№№ 1 – 36 за период с апреля по декабрь 2011 года). При заключении специалистами использовались способы натурного исследования (замеры габаритов несущих и ограждающих конструкций). Основания для вывода о том, что при выполнении данного заключения специалистами были использованы не соответствующие характеру исследования либо недопустимые с точки зрения закона методы исследования отсутствуют. Квалификация специалистов соответствует предмету исследования.

Данное доказательство было оценено судом первой инстанции в качестве письменного доказательства в соответствии с правилами статьи 71 АПК РФ.

При оценке довода апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции о стоимости фактически выполненных работ апелляционный суд исходит из следующего.

Акты формы КС-2 №№ 21 – 36 (октябрь – декабрь 2011 года) компанией не подписаны. В деле имеется выраженный в письменной форме отказ компании от принятия работ по данным актам, мотивированный невыполнением представленных к приемке работ либо несоответствием их объемов.

При таких обстоятельствах бремя доказывания факта выполнения указанных работ и соответствия представленных к приемке объемов фактически выполненным лежит на подрядчике.

Из материалов дела следует, что суд первой инстанции четырежды – определениями от 20 августа 2012 года, от 19 ноября 2012 года, от 15 января 2013 года, от 19 февраля 2013 года предлагал ответчику заявить ходатайство о назначении судебной экспертизы для опровержения доводов истца и обоснования своей правовой позиции.

Данное ходатайство ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено не было.

В соответствии с пунктом 5 Постановление Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 года № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Доказательства, свидетельствующие о недостоверности заключения по строительно-техническому исследованию № 7/16 от 10 мая 2012 года, ответчиком не представлены.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции о стоимости фактически выполненных ответчиком работ подлежат отклонению.

В соответствии с пунктом 5.1 договора срок выполнения работ определен периодом времени 10 месяцев со дня подписания договора. С учетом даты заключения договора данный срок истек 10 января 2012 года.

Из пункта 3 статьи 708 ГК РФ следует, что в случае нарушения подрядчиком конечного, а равно иных предусмотренных сроков выполнения работы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора подряда. Данное право заказчика также предусмотрено пунктом 18.3 спорного договора в случае нарушения срока выполнения работ более одного месяца.

Уведомлением № 49 от 15 февраля 2012 года истец отказался от исполнения договора в одностороннем порядке, направив уведомление ответчику заказным письмом с объявленной ценностью той же датой; в данном уведомлении истец предложил ответчику прибыть 22 февраля 2012 года на строительную площадку для проведения совместного осмотра объекта. Факт получения данного уведомления ответчик не оспаривает.

Поскольку по состоянию на 15 февраля 2012 года работы по договору в предусмотренном им объеме выполнены не были, а срок просрочки превысил один месяц, постольку на указанную дату у заказчика существовало право на односторонний отказ от договора, которое было им осуществлено путем направления в адрес подрядчика письма № 49 от 15 февраля 2012 года.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Из пункта 1 статьи 711 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядных работ является надлежащее их выполнение подрядчиком и передача результатов работ заказчику.

На дату прекращения спорного договора ответчиком были выполнены работы на сумму 60 986 385 руб.

Общая сумма уплаченного заказчиком подрядчику вознаграждения по спорному договору составила 81 100 000  руб., что подтверждается имеющимися в деле платежными поручениями и сторонами не оспаривается.

В силу пункта 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Вместе с тем согласно статье 1103 ГК РФ положения о неосновательном обогащении подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Поэтому в случае расторжения договора сторона, не получившая имущественное предоставление по договору вправе требовать возврата уплаченного за такое предоставление на основании статьей 1102, 1104 ГК РФ (данная правовая позиция выражена в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29 апреля 2010 года «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 года № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

Поскольку на день расторжения спорного договора ответчиком выполнены работы на сумму 60 986 385 руб., а истцом по указанному договору ответчику уплачено 81 100 000  руб., постольку на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в сумме 20 113 615 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без