Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2013 по делу n А53-35127/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                     дело № А53-35127/2012

11 июля 2013 года                                                                              15АП-7996/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей  Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильенко А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ростовское агентство новостей" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.04.2013 по делу № А53-35127/2012 (судья Авдеев В.Н.) по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области к обществу с ограниченной ответственностью "Ростовское агентство новостей" при участии третьих лиц:  государственного унитарного предприятия Ростовской области «Редакция газеты «Молот», общества с ограниченной ответственностью "Деловой квартал - Ростов-на-Дону", общества с ограниченной ответственностью "Редакция газеты "Вечерний Ростов", общества с ограниченной ответственностью "АиФ-Ростов" о публичном опровержении недостоверной рекламы,

от истца:  представитель Пахальян А.И. (доверенность от 20.06.2013 №41);

от ответчика: директор Поюрова М.В., представитель Орлов В.Е. (доверенность б/н от 20.04.2013);

от третьих лиц:

от государственного унитарного предприятия Ростовской области «Редакция газеты «Молот»: не явился, извещен (почтовое уведомление № 34400263446596 );

от общества с ограниченной ответственностью «Деловой квартал - Ростов-на-Дону»: не явился, извещен (почтовое уведомление № 34400263446602);

от общества с ограниченной ответственностью «Редакция газеты "Вечерний Ростов»: не явился, извещен (почтовое уведомление № 34400263446619 );

от общества с ограниченной ответственностью «АиФ-Ростов»: после перерыва представитель Гуревич В.Г.(доверенность от 09.04.2013);

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Управление) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ростовское агентство новостей" (далее – агентство) о публичном опровержении недостоверной рекламы, опубликованной в печатном издании «Деловой квартал Ростов-на-Дону» № 16 от 20.08.2012г. на стр. 17 следующего содержания: «DON NEWS Ростовское агентство новостей Газета - под рыбу хорошо, а для рекламы плохо заяви о себе в Интернете www.donnews.ru новости с перчинкой реклама на портале: [phone], 267-46-53..»

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены государственного унитарного предприятия Ростовской области «Редакция газеты «Молот», общества с ограниченной ответственностью "Деловой квартал - Ростов-на-Дону", общества с ограниченной ответственностью "Редакция газеты "Вечерний Ростов", общества с ограниченной ответственностью "АиФ-Ростов".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.04.2013 иск удовлетворен в полном объеме. Решение мотивировано тем, что содержание спорного рекламного текста сводится к тому, что конкурирующий товар (газета) хуже рекламируемого - Интернет сайта. Некорректность сравнения двух товаров (Интернет сайта и газеты) имеется в спорной рекламе по тому основанию, что после прочтения ее текста формируется общая негативная оценка газеты как средства распространения рекламы по отношению к интернет сайту.

Следовательно, в рассматриваемой рекламе содержится некорректное сравнение, поскольку в рекламе делается вывод о превосходстве одного товара (Интернет сайт) над другим (газета), однако конкретные характеристики сравниваемых товаров не указываются.

Общество с ограниченной ответственностью "Ростовское агентство новостей" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, просит судебный акт отменить, в иске отказать.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что спорная реклама не содержала некорректного сравнения, к ней не могут быть применены нормы закона «О рекламе», поскольку Интернет, с которым в спорной рекламе сравнивается газета, товаром не является. Интернет не является продуктом деятельности, это не индивидуально-определенный предмет, а всемирная система объединенных компьютерных сетей. В спорной рекламе не произведено сравнение двух товаров: газеты и конкретного веб-сайта, который можно отнести к понятию «товар». Применение арбитражным судом первой инстанции понятия «некорректное сравнение» не к товару, а к иным объектам рекламирования является необоснованным расширительным толкованием пункта 1 части 2 статьи 5 ФЗ «О рекламе». В спорной рекламе фактически произведено сравнение двух способов распространения информации.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление просит судебный акт оставить без изменения, поскольку содержание спорной рекламы сводится в тому,что конкурирующий товар (газета) хуже рекламируемого Интернет сайта. Некорректное сравнение двух товаров имеется в спорной рекламе по той причине, что после ее прочтения формируется общая негативная оценка газеты, как средства распространения рекламы по отношению к Интернет сайту. Разъяснение специалиста, на которое ссылается ответчик, лишено объективности и построено на принципе манипулирования информацией путем частичного ее утаивания, поскольку специалист пытается провести аналогию журнальной рекламы с известной допустимой телевизионной рекламой стирального порошка. Но не раскрывает информацию о том, что в рекламе стирального порошка посредством сравнения моющих возможностей двух порошков потребителю рассказывали о реальных возможностях рекламируемого порошка и предлагали сделать свой выбор.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «АИФ-Ростов» просит решение суда оставить без изменения, поскольку  в спорной рекламе речь шла не просто об абстрактном Интернете, а о возможности размещения рекламы на портале в Интернете с четко указанными реквизитами сайта, при этом данная реклама внушает потенциальному рекламодателю, что «газета по рыбу хорошо, а для рекламы плохо».

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои доводы и возражения соответственно.

Дело рассмотрено в соответствии с порядком, предусмотренным статьями 156, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит (не подлежит) удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Управление ФАС России по Ростовской области поступило коллективное заявление редакций печатных СМИ (газеты «Вечерний Ростов», газеты «Молот», газеты «Аргументы и Факты Ростов-на-Дону») относительно факта распространения в печатном издании «Деловой квартал Ростов-на-Дону» рекламы с нарушением требований, установленных Федеральным законом от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе».

28.11.2012 решением Комиссии Управление ФАС России по Ростовской области реклама: «DON NEWS Ростовское агентство новостей Газета - под рыбу хорошо, а для рекламы плохо заяви о себе в Интернете www.donnews.ru новости с перчинкой реклама на портале: [phone], 267-46-53», опубликованная на стр. 17 в печатном издании «Деловой квартал Ростов-на-Дону» № 16 от 20.08.2012г., была признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п.1 ч.2, п.1 ч.З ст. 5 ФЗ «О рекламе». Одновременно, Ростовским УФАС России было выдано предписание № 814\04 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

Указанное послужило основанием для обращения Управления в суд.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 3 Закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В целях Закона "О рекламе" рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5 - 7 части 1 статьи 3 Закона "О рекламе").

Согласно части 1 статьи 5 Закона "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. При этом под недобросовестной рекламой понимается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 2 статьи 5 Закона "О рекламе").

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в частности, о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона "О рекламе").

Данные нормы наряду с другими, перечисленными в части 2 статьи 5 Закона, относит к недобросовестной рекламу, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Законодательство не содержит разъяснений, что можно считать некорректным сравнением, нет и критериев "корректности". В то же время на практике некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары (услуги) иных продавцов (исполнителей, производителей), а также сами иные продавцы, (исполнители, производители) снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики.

При этом общей речевой стратегией такой рекламы является стратегия дискредитации на основе сравнения. Цель (снижение имиджа) достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару (услуге), продавцу (исполнителю, производителю) за счет негативной (зачастую уничижительной) оценки аналогичных товаров (услуг), других продавцов (исполнителей, производителей).

Согласно части 3 статьи 38 Закона о рекламе в случае установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания названный орган вправе обратиться в суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя.

Надлежащая легитимация истца правильно определена судом первой инстанции.

В соответствии с пунктами 6, 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при решении вопроса об обязании лица осуществить публичное опровержение недостоверной рекламы (контррекламу) судам необходимо учитывать: антимонопольный орган не обязан доказывать, что недостоверная реклама ответчика нарушила или могла нарушить права и охраняемые законом интересы третьих лиц, поскольку недостоверная реклама сама по себе уже несет угрозу нарушения этих прав (интересов). При анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что, распространив спорную рекламу, ООО «Ростовское агентство новостей» нарушило п. 1 ч. 2 ст. 5 ФЗ «О рекламе», поскольку допустило некорректное сравнение собственного товара (Интернет сайта) с другим товаром (газетой), представив при этом характеристики собственного товара (Интернет сайта) «в выгодном свете» относительно аналогичной характеристики товара (газеты) - распространение рекламы. Действительно, в спорной рекламе отсутствует критерий такого сравнения товаров (Интернет сайта и газеты), что создаёт впечатление, что рекламируемый товар (Интернет сайт) обладает заявленным преимуществом (эффективностью распространения рекламы) по всем критериям.

Довод ответчика о том, что рекламный слоган «Газета - под рыбу хорошо, а для рекламы плохо заяви о себе в Интернете» не содержит некорректного сравнения, так как в данном случае речь шла не о товарах, а о сети Интернет и газете, как способах распространения информации – был предметом оценки суда первой инстанции, правомерно им отклонен со ссылкой на пункт 3  статьи 3 Закона № 38 ФЗ . В спорной рекламе речь идет именно о  возможности размещения рекламы на конкретном портале в Интернете с четко указанными реквизитами.

Закон N 38-ФЗ не содержит прямого запрета на использование в рекламе терминов в превосходной степени, однако устанавливает требование о достоверности распространяемой рекламы, ориентирует на необходимость обеспечить ее соответствие реальной действительности