Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2013 по делу n А53-3552/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-3552/2013

15 июля 2013 года                                                                                 15АП-6809/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Михалицыной Л.В.

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 09.04.2013г. Герюков А.Д,

от заинтересованных лиц: представитель по доверенности №368 от 19.02.2013г. Мелентьева В.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тянь Личжу на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2013 по делу № А53-3552/2013 по заявлению индивидуального предпринимателя Тянь Личжу к заинтересованному лицу Управлению федеральной миграционной службы России по Ростовской области об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Тянь Личжу (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы России по Ростовской области (далее – управление) об отмене постановления № 130958/64 от 08.02.13 по делу об административном правонарушении, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ – нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемый на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах).

Решением суда от 24.04.13 предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава вменённого ему в вину административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что протокол об административном правонарушении был составлен управлением с существенными нарушениями.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения управления от 29.12.2012 № 746 осуществлена внеплановая выездная проверка в отношении места пребывания и осуществления трудовой деятельности иностранных граждан по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Лелюшенко 19/5, с целью исполнения государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства.

29.12.12 в ходе проведения проверочного мероприятия  Управлением установлено, что гражданка Китая Лю Хуань, 07.07.1990 года рождения, осуществляет трудовую деятельность в качестве продавца без разрешения на работу (осуществления указанного вида деятельности).

29.12.12 постановлением заместителя начальника управления гражданка Китая Лю Хуань привлечена к административной ответственности по ч. 2 ст. 18.17 КоАП РФ в виде штрафа в размере 2000 рублей.

14.01.13 по факту выявленного административного правонарушения предусмотренного ст. 18.16 КоАП РФ, должностным лицом отдела иммиграционного контроля управления вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в связи с необходимостью установления субъекта административного правонарушения работодателя привлекающих     и использующих труд иностранных граждан на торговых объектах не имеющих разрешения на работу, а также проведения других иных процессуальных действий требующих значительных временных затрат.

28.01.13 должностным лицом управления в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 130958/64 по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии предпринимателя, которому разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции Российской Федерации, ст. 25.1 КоАП РФ, о чем свидетельствует его личная подпись в протоколе, копия протокола вручена под роспись.

08.02.13 рассмотрев протокол об административном правонарушении и материалы дела, заместителем начальника отдела иммиграционного контроля управления вынесено постановление № 130958/64 об административном правонарушении в отношении предпринимателя, которым предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 350 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ ввиду следующего.

Частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах, выражающихся в предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте, либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или иного допуска к осуществлению указанной деятельности.

Таким образом, ч. 1 ст. 18.16. КоАП РФ устанавливает ответственность хозяйствующих субъектов за привлечение иностранных граждан и лиц без гражданства на торговых объектах.

В соответствии с положениями Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» и Трудового Кодекса Российской Федерации юридические лица и индивидуальные предприниматели являются работодателями, и обязаны соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.

Согласно статье 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ) разрешение на работу – это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, за исключением случаев, установленных законом, когда иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации без разрешения.

Разрешение иностранному гражданину на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации и разрешение работодателю на привлечение иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации выдается территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции. Ответственность работодателей за привлечение иностранных граждан к осуществлению трудовой деятельности на торговых объектах без разрешения установлена ч. 1 ст. 18.16. КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона № 115-ФЗ, работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таком привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно статье 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с указанным Кодексом.

В соответствии с ч. 1 ст. 22 Федерального закона от 30.12.06 № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» деятельность по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке осуществляется с учетом требований и ограничений, установленных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п.п. «в» п. 1 постановления Правительства РФ от 22.12.2011 № 1086 «Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» доля общей численности иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами равна «0».

Как верно установлено судом первой инстанции, предпринимателем к осуществлению трудовой деятельности допущена гражданка Китая Лю Хуань, у которой отсутствовало разрешение на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьями 16, 67 ТК РФ основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Согласно ст.  2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Правила установленные гражданским законодательством применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Из изложенного следует, что индивидуальные предприниматели, ведя предпринимательскую деятельность, должны осуществлять свои обязательства, как гражданско-правовые, так и публично-правовые (к которым отнесены обязанности по соблюдению миграционного законодательства) добросовестно и с высокой степенью заботливости и осмотрительности. предприниматель не принял мер по недопущению иностранной гражданки для осуществления трудовой деятельности на рынке «Темерник».

Как верно установлено судом первой инстанции, гражданка Китая Лю Хуань, 07.07.90 рождения осуществляла трудовую деятельность в качестве продавца на торговом месте 18-С ряд 15 на рынке «Темерник» (управляющая компания ООО «Юпитер») не имея разрешения на работу. Лю Хуань обучается в негосударственном образовательном учреждении дополнительного образования «Интермед», таким образом, положение п.п. 6 п. 4 ст. 13 Федерального закона №-115 ФЗ от 25.07.2002 «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» на указанную иностранную гражданку не распространяется.

Факт совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, подтверждается протоколом об административном правонарушении от 28.01.13, объяснениями Раимбаевой Р.К., 29.12.1977 года рождения, Гамаюнова Г.В., 03.07.1962 года рождения, Сергиенко А.Н., 13.05.1983 года рождения, протоколом осмотра помещений и территорий, план-схемой, фототаблицей и другими материалами дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения предпринимателем положений миграционного законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая