Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2013 по делу n А53-37027/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

На основании части 1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Из положений части 1 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ следует, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 названного Федерального закона.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ, при размещении заказа на выполнение работ для выполнения которых используется товар, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

а) согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе (далее - Согласие), в т.ч. означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об аукционе, или согласие, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об аукционе, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об аукционе, при условии содержания в документации об аукционе указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в аукционе на товарный знак;

б) согласие, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об аукционе указания на товарный знак используемого товара.

Данный перечень сведений в составе первой части аукционной заявки при размещении заказа на выполнение работ является исчерпывающим.

Согласно пункту 14 Информационной карты документации об аукционе требования заказчика к работам и товарам, используемым при выполнении работ, значения показателей, связанные с определением соответствия выполняемых работы потребностям заказчика: должны соответствовать Техническому заданию документации об аукционе (приложение № 2) (т. 2 л.д. 36).

В Информационную карту заказчик включил инструкцию по заполнению аукционных заявок, в том числе следующее:

В техническом задании указаны минимальные и максимальные значения показателей, используемых для определения эквивалентности товаров, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Показатели, сопровождающиеся словами «не менее», «от», «более», «не ниже» и аналогичные по смыслу им слова, а также общепринятые математические знаки – являются минимальными, показатели сопровождающиеся словами «не более», «до», «менее», «не выше» и аналогичные по смыслу им слова, а также общепринятые математические знаки – являются максимальными. При этом при оформлении заявки, при наличии в технической части показателей, сопровождающихся словами «более», участник должен предложить показатель, превышающий такое числовое значение, при наличии в технической части показателей, сопровождающихся словами «менее», участник должен предложить показатель, имеющий числовое значение меньше заявленного заказчиком, показатели, имеющие диапазонное значение означают, что первое из значений является минимальным, а второе - максимальным, за исключением случаев когда по смыслу значение должно быть диапазонным. Показатели, не сопровождающиеся вышеперечисленными словами, являются показателями, значение которых не может изменяться.

Предоставляемые участником размещения заказа сведения не должны сопровождаться словами «эквивалент», «аналог», «типа», «или», «от, «до», «должен», «должен быть», «не более», «не менее», «более», «менее», «ниже» «выше», «ранее», «не ранее», «не ниже», «не выше» и допускать разночтения или двусмысленное толкование. При подаче сведений участниками размещения заказа должны применяться обозначения (единицы измерения, наименования показателей, технических, функциональных параметров) в соответствии с обозначениями, установленными Техническим заданием.

В случае наличия в документации указания на товарные знаки - считать, что они сопровождаются словами «или эквивалент».

В состав Технического задания документации об аукционе входит таблица «Требования к основным применяемым материалам» (далее - Таблица), содержавшая: наименования товаров, подлежащих использованию при выполнении работ (без указания товарных знаков большинства товаров); требования к техническим (качественным) показателям материалов (т. 2 л.д. 47-54).

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ, документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Согласно Протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме № 0358300387412000006 от 02.10.2012г. на участие в аукционе были поданы 8 заявок; участникам размещения заказа, подавшим заявки №№3, 5, 6-9, отказано в допуске к участию в аукционе.

В заявке № 3 отсутствуют указания на товары, подлежащие применению при выполнении работ, в т.ч. не указаны конкретные показатели таких товаров. Тот же недостаток имеет заявка № 5. Следовательно, участниками размещения заказа № 3, № 5 нарушен подпункт «б» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона № 94 -ФЗ, что является в силу пункта 1 части 4 статьи 41.9 Закона № 94 -ФЗ основанием отказа этим участникам в допуске к участию в аукционе. В оспариваемом решении Управление правомерно признало данные отказы не противоречащими части 5 статьи 41.9 Закона № 94 -ФЗ , что также не оспаривается заявителем.

Согласно пункта 4.2 Таблицы при выполнении работ следовало применить Кнауф-профиль ПН, к которому установлено требование: места разрезов оцинкованных профилей не нуждаются в дополнительной защите от коррозии. В заявке № 6 по предложенному профилю указано: «Места разрезов оцинкованных профилей нуждаются в дополнительной защите от коррозии», что противоречит требованиям документации об аукционе к товару (не соответствует неизменному значению) и является в силу пункта 2 части 4 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ основанием отказа в допуске к участию в аукционе, что также не оспаривается заявителем.

Согласно пункта 4.6 Таблицы при выполнении работ подлежала использованию шпаклевка Кнауф-Фуген (Фугенфюллер) или эквивалент, имеющая показатель, значения показателя: «толщина слоя - минимум 1 мм, максимум 3 мм».

В заявке № 7 по товару № 4.6 предложена шпаклевка (с иным товарным знаком), имеющая толщину слоя = 3 мм.

Проанализировав пункт 4.6 таблицы, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что заказчик установил требования к толщине слоя шпаклевки с минимальным показателем 1 мм, а максимальным показателем – 3 мм, то есть толщина шпаклевки должна быть в пределах указанных показателей. Толщина слоя  3 мм является конкретным показателем, соответствующим требованиям пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ и максимальному значению единого показателя толщины слоя товара № 4.6, установленным документацией об аукционе. Данный вывод следует и из заявления заявителя, в котором указано, что в принципе установить конкретную толщину слоя невозможно.

Следовательно, указание в заявке № 7 толщины слоя = 3 мм не могло являться в соответствии с частью 4 статьи 41.9 Закона основанием отказа в допуске к участию в аукционе.

Согласно пункта 10 Таблицы при выполнении работ следовало использовать розетку силовую, имеющую сечение провода: до 2,5 мм2.

В заявке № 7 по товару № 10 указано сечение провода до 2,5 мм2.

В инструкции по заполнению аукционных заявок, указано, что показатели, сопровождающиеся словами «не более», «до», «менее», «не выше» и аналогичные по смыслу им слова, а также общепринятые математические знаки – являются максимальными. Сечение провода = 2,5 мм2 является конкретным максимальным показателем, соответствующим требованиям пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона; соответствует максимальному значению сечения провода, установленному документацией об аукционе.

Следовательно, указание в заявке № 7 сечения провода = 2,5 мм2 не могло являться в соответствии с частью 4 статьи 41.9 Закона  № 94 -ФЗ основанием отказа в допуске к участию в аукционе.

Таким образом, аукционная комиссия, отказав участнику № 7 в допуске к участию в аукционе, в заявке которого содержались конкретные показатели товаров №№ 4.6,10 соответствующие пункту 3 части 4 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ и значениям, установленным по этим товарам в документации об аукционе, нарушила часть 5 статьи 41.9 названного Закона.

Причины отказа участнику № 8 в допуске к участию в аукционе идентичны причинам отказа в допуске участнику №7.

По товару № 4.6 в заявке № 8 предложена толщина слоя = 1 мм, по товару №10 - сечение провода = 2,5 мм2.

По вышеизложенным основаниям отказ участнику № 8 в допуске к участию в аукционе нарушает часть 5 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ.

Участнику размещения заказа № 9 (ООО «Люксстройремонт») отказано в допуске к участию в аукционе по единственному основанию - ввиду несоответствия заявки требованиям документации об аукционе в части конкретных показателей товара № 4.6 в заявке № 9 по товару № 4.6 предложена толщина слоя = 3 мм.

Толщина слоя = 3 мм является конкретным показателем, соответствующим требованиям пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона и максимальному значению единого показателя толщины слоя товара № 4.6, установленным документацией об аукционе.

Следовательно, установленных частью 4 статьи 41.9 Закона оснований для отказа данному участнику в допуске к участию в аукционе не имелось; данный отказ противоречит части 5 статьи 41.9 Закона.

На основании пунктов 1, 2 части 4 статьи 41.9 Закона, участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 названного Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 названного Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Пунктом 5 части 41.9 Закона № 94-ФЗ установлено, что отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Таким образом, управление правомерно пришло к выводу о том, что аукционная комиссия в нарушение части 5 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ незаконно отказало участникам размещения заказа № 7, № 8 и № 9 в допуске к участию в аукционе.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, не освобождается от доказывания и должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом заявитель не представил доказательства того, что оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области не соответствуют закону и нарушают его права в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Ссылка заказчика в апелляционной жалобе в обоснвоание своей правовой позиции на решение Управление от 20.09.2012г. по делам №№ 1474/03, 1482/03,1489/03 необоснованна, так как предметом рассмотрения по данным делам являлся аукцион, в документации о котором заказчик по товару «сухая штукатурная смесь» установил 2 различных показателя:

- минимальная толщина штукатурного слоя, минимальное значение показателя – не менее 8 мм;

- максимальная толщина штукатурного слоя, максимальное значение показателя – не более 50 мм.

Данный факт в силу пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона № 94 –ФЗ обязывал участников размещения заказа указывать в первой части аукционной заявки как конкретный показатель минимальной толщины слоя, так и конкретный показатель максимальной толщины слоя.

Кроме того апелляционным судом сформирована правовая позиция по аналогичному делу №А53-23265/2012г.  

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.        Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного