Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 по делу n А53-34082/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

поскольку это диаметр ввода в многоквартирный дом, а не в офис ответчика расположенный в доме.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы доводы ответчика получили свое подтверждение представленными сторонами в материалы дела дополнительными доказательствами.

Так, истцом в материалы дела представлено постановление администрации г. Таганрога от 30.09.2003 г. № 4604 «О вводе в эксплуатацию 28-ми квартирного жилого дома со встроенными помещениями ООО «Веста-Д», расположенного по адресу ул. Фрунзе, 79-7».

Ответчиком в материалы дела представлены сведения о том, что в названом многоквартирном доме была выбрана форма управления жилым домом ТСЖ «город Таганрог, ул. Фрунзе, 79/7», с каждым собственником жилого дома истцом был заключен договор на приобретение холодной воды и водоотведение стоков (письмо ТСЖ «город Таганрог, ул. Фрунзе, 79/7»; копия протокола общего собрания собственников помещений от 25.02.2008 г.; договор подряда на работы по опломбировки водомерных узлов в квартирах от 14.03.2006 г.; временный договор о приобретении холодной воды и водоотведении стоков от 13.03.2007 г.).

Представленные ответчиком данные истцом по существу в судебном заседании не оспаривались и более того были подтверждены представленной истцом информацией по лицевым счетам собственников помещений по адресу ул. Фрунзе, д. 79/7.

В соответствии с определением апелляционного суда от 05.06.2013 г. сторонами в материалы дела был представлен акт от 02.07.2013 г. осмотра внутридомовых сетей водоснабжения и водоотведения офиса ответчика по ул. Фрунзе, 79/7, а также схема водоснабжения офиса ответчика. Из представленных сторонами документов следует, что в помещении офиса ответчика имеется водопроводный ввод диаметром 20 мм из стальной трубы и отключающий вентиль диаметром 20 мм.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что определение количества потребленного офисом ответчика ресурса расположенного по адресу ул. Фрунзе, 79/7 исходя из диаметра водопроводного ввода в дом 100 мм. является необоснованным.

Истцом в материалы дела представлен расчет объема и стоимости потребленного ресурса выполненный в соответствии с пунктом 57 Правил № 167 исходя из диаметра присоединения 20 мм. и установленных для истца тарифов, в соответствии с которым расчетный объем потребленной воды за период с 09.08.2012 г. (дата составления акта о не допуске) по 19.11.2012 г. составил 3 559,68 м.куб. на общую сумму 106 806,94 руб.; объем принятых стоков составил 3 559,68 м.куб. на общую сумму 59 727,15 руб. Итого сумма задолженности ответчика перед истцом по данной точки поставки составляет 166 534 руб. 10 коп.

Доводы ответчика о том, что объем потребленного им ресурса по данной точке присоединения необходимо определять исходи из данных прибора учета зафиксированных в акте № 00974 от 08.07.2013 г. в соответствии с которыми на вводе в офис установлен прибор учета СВК-15 № 080627199 с показаниями 00178 м.куб., подлежит отклонению апелляционным судом.

В материалы дела представлен двухсторонний акт обследования от 09.08.2012 г., подписанный со стороны абонента генеральным директором ООО «Веста-Д» Конн Н.В. в соответствии с которым представителям водоканала было отказано в допуске на объект расположенный по адресу ул. Фрунзе, д. 79/7 (л.д.20). Подписав названый акт без каких-либо возражений, ответчик не представил суду доказательств невозможности обеспечить допуск представителей водоканала на спорный объект. Также ответчиком с учетом подписания им акта от 09.08.2012 г. не представлено доказательств принятия разумных и осмотрительных мер по организации осмотра прибора учета представителями водоканала в иной разумный срок до обращения истца в суд с рассматриваемым иском. Сведения о состоянии прибора учета и его показаниях не были представлены ответчиком и в суд первой инстанции, тогда как дело находилось производстве суда в период с 26.11.2012 г. по 19.03.2013 г.

Апелляционный суд также учитывает, что в представленных в апелляционную инстанцию актах от 02.07.2013 г. и 08.07.2013 г. отсутствуют сведения о состоянии прибора учета, а именно его исправности, его опломбировке водоканалом и пр., а отражен факт лишь его установки и показаний водомера на дату осмотра. Водоканал в судебном заседании категорически возражает против использования показаний указанного прибора.

Совокупность названых обстоятельств (не допуск представителей водоканала к осмотру прибора учета; не принятие осмотрительных действий по согласованию с истцом иной даты осмотра прибора учета; пассивная позиция ответчика в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции; отсутствие сведений об опломбировке прибора учета и его состоянии) не позволяет апелляционному суду руководствоваться данными показаний прибора учета представленных в суд апелляционной инстанции. При этом суд учитывает, что ответчиком не представлено доказательств того, что не допуск 09.08.2012 г. представителей водоканала к осмотру прибора учета был связан с объективными обстоятельствами, а не с его демонтажем и с последующей установкой в период рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции с целью искажения сведений об объеме потребленного ресурса.

Согласно пункту 48 Правил № 167 абонент, эксплуатирующий узел учета, обязан обеспечить беспрепятственный доступ представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства на узел учета для осмотра средств измерений и предъявить по его требованию документацию для проверки правильности расчета полученной питьевой воды.

Пунктом 77 Правил № 167 предусмотрено, что расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с Правилами N 167, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57 Правил № 167, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55 Правил № 167.

Поскольку ответчик не обеспечил доступ сотрудников МУП «Управление «Водоканал» на принадлежащий ему объект, чем нарушил обязательства, взятые на себя в соответствии с договором, и не выполнил предписания Правил № 167, суд апелляционной инстанции считает, что действия ответчика нельзя признать добросовестными, в связи с чем истцом правомерно был произведен расчет количества израсходованной абонентом питьевой воды и сброшенных сточных вод с учетом пункта 57 Правил № 167.

Между тем, объем потребленного ресурса необходимо определять исходя из диаметра присоединения 20 мм. и установленных для истца тарифов, в связи с чем задолженность ответчика по объекту расположенному по адресу ул. Фрунзе, д. 79/7 за спорный период составила 166 534 руб. 09 коп. Расчет истца представленный в суд апелляционной инстанции исходя из диаметра присоединения 20 мм. расположенного по адресу ул. Фрунзе, д. 79/7 апелляционным судом проверен и признан верным.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности за период с 18.08.2011 по 19.11.2012 по объекту по адресу: ул. Мариупольское шоссе, 21 «а».

Как уже указывалось 09 августа 2012 года сотрудниками Водоканала с участием представителя Абонента была произведена проверка Абонента по двум присоединениям и установлено, что прибор учета Е-Т2,5 № 01910765 расположенный в подвале строящегося многоквартирного дома, по адресу: г. Таганрог, Мариупольское шоссе 25 А неисправен (водомер разморожен, лопнул корпус), нарушена целостность пломбы водомера, последняя проверка узла учета Е-Т 2,5 № 019107665 проводилась 17.08.2011 года, о чем составлен акт от 09.08.2012 года, в связи с чем, водоканалом расчет количества питьевой воды произвел за период с 18.08.2011 по 19.11.2012 г., т.е. с момента последнего снятия контрольных показаний прибора в соответствии с актом от 17.08.2011 г.

В соответствии с произведенным истцом расчетом по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду размер задолженности ответчика по данной точки поставки составил 444 163, 30 руб.

Апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае расчет количества израсходованной абонентом питьевой воды необходимо производить с момента обнаружения нарушения (пункт 57 Правил № 167) (аналогичная правовая позиция изложена в Определении ВАС РФ от 23.11.2007 № 14650/07), поскольку исходя из характера отраженных в акте 09.08.2012 г. нарушений, а именно - водомер разморожен, лопнул корпус, нарушена целостность пломбы водомера, установить момент возникновения таких повреждений прибора учета затруднительно. Доказательств того, что нарушение целостности прибора учета и пломбы водомера имело место быть 18.08.2011 г. истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Действительно в соответствии с правовой позицией изложенной в постановлении ФАС СКО от 27 сентября 2010 г. по делу № А53-31729/2009 пункт 57 Правил об определении количества принятых услуг с момента обнаружения, как и пункт 78 о необходимости составления соответствующего акта, исходя из их буквального толкования, распространяется на случаи самовольного присоединения и самовольного использования системы ВКХ, где установить момент возникновения такого факта затруднительно. В то же время пункт 77 Правил, устанавливающий ряд случаев, в которых расчет количества услуг ВКХ осуществляется способом, аналогичным расчету при самовольном присоединении (в том числе с использованием средств учета с нарушением межповерочного срока), не содержит указания, что на все перечисленные в нем случаи также распространяется содержащийся в пункте 57 Правил порядок фиксации момента обнаружения нарушения, установленный пунктом 78 Правил.

Между тем, необходимо учитывать, что данная правовая позиция была изложена судом кассационной инстанции применительно к случаю нарушения абонентом межповерочного срока использования средства учета, поскольку в такого случае моментом нарушения абонентом принятого на себе обязательства в рамках эксплуатации узла учета будет являться истечение соответствующего межповерочного срока, который всегда известен сторонам договорного обязательства, в том числе абоненту в рамках возложенной на него законом и договором обязанности по поддержанию прибора учета в рабочем состоянии.

Поскольку в рассматриваемом случае, исходя из характера отраженных в акте 09.08.2012 г. нарушений прибора учета (водомер разморожен, лопнул корпус, нарушена целостность пломбы водомера), установить момент возникновения таких повреждений прибора учета затруднительно. При этом суд учитывает, что названые нарушения были зафиксированы путем визуального осмотра прибора учета, без проведения каких-либо специальных экспертных исследований, в связи с чем установить действительную причину повреждения прибора учета – был он разморожен, либо причинами повреждения корпуса и пломбы были какие-либо иные обстоятельства не представляется возможным, как не представляется возможным установить момент возникновения данного нарушения. Доказательств того, что нарушение целостности прибора учета и пломбы водомера имело место быть 18.08.2011 г. истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Таким образом, производить расчет количества израсходованной абонентом питьевой воды по присоединению расположенному по адресу: ул. Мариупольское шоссе, 21 «а» с учетом пункта 57 Правил N 167, в рассматриваемом случае возможно только с момента обнаружения нарушения, т.е. с 09.08.2012 г.

Поскольку диаметр присоединения объекта ответчика расположенного по адресу: ул. Мариупольское шоссе, 21 «а» аналогично присоединению расположенного по адресу ул. Фрунзе, д. 79/7 равен 20 мм., то объем потребленной воды за период с 09.08.2012 г. по 19.11.2012 г. составил 3 559,68 м.куб. на общую сумму 106 806,94 руб. Названая сумма задолженности и подлежит взысканию с ответчика за спорный период по присоединению объекта ответчика расположенного по адресу: ул. Мариупольское шоссе, 21 «а». В остальной части иска надлежит отказать.

Довод апелляционной жалобы о том, что требование истца о взыскании по данному объекту задолженности за принятые стоки является необоснованным, поскольку данный объект является стройплощадкой и стоков не имеет, подлежит отклонению, поскольку при уточнении в суде первой инстанции исковых требований истец исключил ранее заявленный объем стоков по названому объекту.

Доводы апелляционной жалобы о том, что по адресу г. Таганрог, Мариупольское шоссе 21А, ответчик вел строительство жилого дома, которое было завершено в 2010 г. В 2011 – 2012 г.г. практически работ на данной стройке не было, подлежат отклонению апелляционным судом.

Определением от 05.06.2013 г. апелляционный суд предлагал ответчику представить сведения о вводе в эксплуатации спорного дома, в том числе акт о вводе дома в эксплуатацию.

Ответчик определение суда от 05.06.2013 г. не исполнил, в судебном заседании пояснив, что он является застройщиком спорного дома, дом в эксплуатацию не сдан, строительство дома приостановлено, в связи с наличием спора о правомерности его возведения. При этом из представленных ответчиком в суд апелляционной инстанции срочных донесений о водопотреблении за 2011 г. – 2012 г. усматривается, что ответчик представлял истцу, в том числе сведения по спорной точке присоединения, т.е. исходил из того, что именно он является абонентом истца.

Таким образом, поскольку материалами дела доказан факт неисправности прибора учета расположенного по адресу ул. Мариупольское шоссе, 21 «а», то производить расчет количества израсходованной абонентом питьевой воды необходимо с учетом пункта 57 Правил № 167. В нарушение ст. 65 АПК РФ меньший объем потребления по сравнению с расчетным ответчик не доказал.

Общая сумма задолженности ответчика перед истцом по двум точкам присоединения составляет 166 534 руб. 09 коп. + 106 806,94 руб. = 273 341 руб. 03 коп.

В остальной части иска надлежит отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются между стонами в порядке и размерах, установленных ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 мая 2013 г. по делу №А53-34082/2012 изменить.

Изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда Ростовской области от 20 мая 2013 г. по делу №А53-34082/2012 в следующей редакции:

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Веста-Д" в пользу муниципального унитарного предприятия "Управление Водоканал" 273 341 руб. 03 коп. задолженности.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной