Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013 по делу n А53-14125/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-14125/2012

23 июля 2013 года                                                                      15АП-9580/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 07.06.2011 № 23АА0532435 Анисимов Е.И.; представитель по доверенности от 25.04.2011 Зорин М.М.; представитель по доверенности от 06.12.2011 № 12-1080 Пилюшенко В.С.

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2013 по делу № А53-14125/2012, принятое судьёй Тановой Д.Г., по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, при участии третьих лиц: Сулеймановой Н.М.; Солохина С.С., о признании недействительным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – ОАО «Ростелеком», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Управление, антимонопольный орган, административный орган) от 27.01.2011 по делу № 941/05 о признании ОАО «Ростелеком» нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и предписания от 27.01.2011 № 35/05.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2012, оставленным без изменения Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2012, в удовлетворении заявленных требований открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.01.2013 решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2012 и Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2011 по делу № А53-14125/12 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области, так как судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, и недостаточно обоснованы.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2013 по результатам рассмотрения дела, направленного на новое рассмотрение, оспариваемые решение и предписание признаны недействительными. Суд пришёл к выводу, что антимонопольным органом были неверно определены географические границы рынка услуг широкополосного доступа к сети Интернет и необоснованно установлено доминирующее положение заявителя в порядке части 3 статьи 5 Закона о конкуренции, а также  не доказан факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по РО обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и отказать в удовлетворении заявленных требований, сославшись на то, что выводы суда являются необоснованными и не соответствуют материалам дела. Антимонопольный орган основывается на исследовании мнения покупателей, указывает, что технологии доступа к сети Интернет отличаются друг от друга только свойствами, определяющими выбор покупателя; стоимость услуг по предоставлению доступа к сети интернет в зависимости от выбранной технологии доступа, значительно отличается. В связи с изложенным антимонопольный орган полагает, что им верно определены продуктовые границы товара; противоречие выводов аналитических отчетов в отношении определенного периода (январь – октябрь 2009 года) не может служить основанием для признания необоснованным всего отчета в целом.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители общества не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом. Согласно части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило обращение граждан Солохина С.С. и Сулейманова Н.М. о нарушении обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в необоснованном установлении различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифным планам "Unlim New" и "Turbo New" в рамках акции "Ускоряйся" по территориальному признаку в зависимости от места нахождения абонента в Ростовской области. Таким образом, оператор связи проводит маркетинговую акцию «Ускоряйся» на условиях, ставящих в неравное положение абонентов общества на территории Ростовской области.

18.07.2011 приказом руководителя Управления № 440 было возбуждено дело № 941/05 по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в проведении акции «Ускоряйся» на разных условиях для абонентов различных населенных Ростовской области.

По результатам рассмотрения материалов дела № 941/05 и проведенной в отношении общества проверки комиссией Управления вынесено решение от 27.01.2012 (резолютивная часть оглашена 16.01.2012), в соответствии с которым общество признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части установления экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет по тарифным планам «Unlim New» и «Turbo New» в рамках акции «Ускоряйся» в зависимости от принадлежности абонента общества к группе населенных пунктов Ростовской области.

На основании указанного решения Управлением обществу выдано предписание от 27.01.2012 № 35/05 о прекращении последним нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем установления в срок до 01.03.2012 равных условий акции «Ускоряйся» на тарифным планам «Unlim New» и «Turbo New» для всех абонентов общества в Ростовской области.

Определением Управления от 02.03.2012 на основании ходатайства общества продлен срок исполнения предписания № 35/05 до 02.04.2012.

Не согласившись с решением от 27.01.2012 по делу № 941/05 и предписанием от 27.01.2012 № 35/05, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

В силу части 1 статьи 5 Закона о конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Частью 3 статьи 5 Закона о конкуренции установлено, что доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В целях определения наличия (отсутствия) доминирующего заявителя на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области был проведен анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке и составлен аналитический отчет о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок).

На основании проведенного анализа и в соответствии с отчетом от 25.11.2011 антимонопольным органом было установлено доминирующее положение на соответствующем товарном рынке следующей группы лиц: открытое акционерное общество «Ростелеком», открытое акционерное общество «Мегафон», открытое акционерное общество «ВымпелКом», закрытое акционерное общество «Электроком», открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы», закрытое акционерное общество «Ростовская сотовая связь». Совокупная доля указанных операторов превышает 85 %, при этом доля заявителя по итогам 2010 года составляет 24,35%.

Согласно аналитическому отчету Управления широкополосный доступ различается по типу технологии передачи данных ADSL, Ethernet, Wi-Fi, GPRS и другие.

Широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы обеспечивал скорость доступа от 64 кбит/сек до 10 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Мb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляла от 40 копеек до 3 рублей.

Из представленного обществом аналитического отчета о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009 следует, что широкополосный доступ к сети Интернет в Ростовской области обеспечивает скорость доступа от 64 кбит/сек до 2 Мбит/сек. Средняя стоимость приема-передачи 1 Мb данных по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi составляет в среднем от 1 рубля до 2 рублей.

Согласно пункту 2 Методических рекомендаций по анализу рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет, направленных письмом Федеральной антимонопольной службы от 12.07.2007 № АЦ/117-11 «О проведении анализа рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет», взаимозаменяемость способов предоставления услуги доступа к Интернет оценивается с точки зрения потребительской ценности товара по стоимостным (при этом оценивается как стоимость организации доступа к сети, так и плата за пользование ресурсами, то есть плата за трафик) и качественным (скорость, предоставление дополнительных сервисов, распространенность) параметрам.

Согласно выводам антимонопольного органа в упомянутом аналитическом отчете установлено, что товаром-заменителем для услуг доступа к сети Интернет по технологии ADSL, которые предоставляет общество, могут быть услуги операторов сотовой связи (технологии GPRS/3G).

Однако данный вывод недостаточно обоснован и сделан без оценки довода общества о невзаимозаменяемости технологий широкополосного доступа к сети Интернет ADSL, Ethernet, Wi-Fi с технологиями GPRS-Internet, GPRS-WAP и представленного в обоснование данного довода доказательства – аналитического отчета управления о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009. Из данного аналитического отчета за 8 месяцев 2009 года следует вывод о невзаимозаменяемости данных услуг.

Кроме того, данный вывод антимонопольного органа в аналитическом отчете о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного