Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013 по делу n А53-14125/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 01.01.2008 по 01.09.2009, противоречит его же выводам применительно к периоду 2009-2010 г.г. в ходе рассмотрения дела № 753, где антимонопольным органом технологии широкополосного доступа к сети Интернет ADSL (ассиметричная цифровая абонентская линия), Ethernet подключение по локальной сети), Wi-Fi (беспроводная локальная сеть) не были признаны взаимозаменяемыми с технологиями GPRS-Internet, GPRS-WAP. Данное обстоятельство подтверждено и Арбитражным судом Ростовской области в решении по делу А53-6658/2010 от 09.07.2010, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2010 и Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.02.2011 при рассмотрении спора между теми же лицами о признании недействительным решения Ростовского УФАС России от 26.01.2010 по делу № 753, которым ОАО «ЮТК» (правопредшественник ОАО «Ростелеком») было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части нарушения нормативного порядка ценообразования, в части установления экономически необоснованной различной абонентской платы за пользование услугой доступа к сети Интернет в рамках тарифного плана «Unlim ВООМ» в зависимости от принадлежности абонента ОАО «ЮТК» к группе населенных пунктов Ростовской области.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку вступившим в законную силу решением суда от 09.07.2010 по делу № А53-6658/2010 установлено, что в течение 10 месяцев 2009 года услуги доступа к сети Интернет по соответствующим технологиям не были взаимозаменяемыми, антимонопольный орган не привел каких-либо новых обстоятельств или нормы права, в обоснование своего противоположного вывода, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал факт того, что услуги доступа к сети Интернет по технологиям ADSL, Ethernet,, Wi-Fi образовывали единые продуктовые границы рынка с услугами, оказываемыми по технологиям GPRS (Internet, WAP), а соответственно антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка и иные характеристики последнего. В свою очередь, неверное определение границ товарного рынка повлекло за собой неверный вывод антимонопольного органа о коллективном доминировании общества на спорном рынке, сделанным путем сложения доли общества с долями лиц, оказывающих не взаимозаменяемые услуги. При таких обстоятельствах, антимонопольный орган не доказал факт того, что общество занимало доминирующее положение на товарном рынке услуг.

Кроме того, согласно пункту 2.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.04.2012 № 220 (далее – Порядок) все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

В силу пункта 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Из аналитического отчета от 25.11.2011 видно, что управлением анализировался рынок услуг широкополосного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области за период с 2009 по 2010 годы. Между тем в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исследовании управлением группы лиц на данном товарном рынке за период с 2009 по 2010 годы.

Вместе с тем, антимонопольный орган не представил суду доказательства того, что им были исследованы группы лиц на данном товарном рынке за период с 2009 по 2010 годы. Напротив, в материалах настоящего дела имеются представленные обществом и ОАО «Мегафон» в антимонопольный орган данные о группе лиц по состоянию на август 2011 года.

Между тем, определяя долю группы лиц на товарном рынке применительно к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, антимонопольный орган необоснованно объединил в группу лиц ОАО «Мегафон» и ЗАО «Синтерра-Юг», поскольку не учел того, что до 02.06.2010 ЗАО «Синтерра-Юг» не входило в группу лиц ОАО «Мегафон».

Поскольку до 04.04.2011 ЗАО «Комстар-Регионы» не входило в группу лиц ОАО «МТС», объединение антимонопольным органом этих двух обществ в группу лиц также необоснованно.

Антимонопольный орган, объединяя в группу лиц ОАО «Ростелеком», ОАО «Инфотекс ТаганрогТелеком» и ЗАО «Астарта», не опроверг доводы общества о том, что данные организации в 2009 – 2010 годах действовали как конкуренты, не оказывали равнонаправленного влияния на рынок, конкурировали по ценовым и иным условиям взаимодействия с текущими и потенциальными абонентами (статья 9 Закона о защите конкуренции).

Кроме того, согласно выписке общества о списке аффилированных лиц ЗАО «Астарта» вошло в группу лиц в ОАО «Ростелеком» с 04.10.2010.

Указанная информация об аффилированных лицах опубликована на официальных сайтах ОАО «МТС», ОАО «Мегафон», ОАО «Ростелеком» в сети Интернет в силу статьи 30 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд правильно пришел к выводу о том, что доминирующая группа лиц определена Управлением с нарушением пунктов 2.4 и 6.3 Порядка и статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, согласно пункту 3.7.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, являющегося приложением к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5, материалы проведенного анализа состояния конкуренции подписывает руководитель ответственного структурного подразделения и направляет председателю комиссии, который приобщает их к материалам дела и знакомит с ними лиц, участвующих в деле, о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела антимонопольным органом был нарушен данный регламент, поскольку аналитический отчет подписан не руководителем ответственного подразделения.

Согласно пункту 8.3 Порядка барьеры входа на товарный рынок анализируются:

а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;

б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара

Согласно приложению № 2 к аналитическому отчету управления общий объем продаж вырос на спорном рынке в 2010 году более чем в 2 раза по сравнению с 2009 годом, в том числе по каждому обществу, включенному управлением в группу лиц.

Кроме того, имеется наличие факта 30 операторов связи, предоставляющих доступ к сети Интернет юридическим лицам, но не оказывающим услуги для населения, которые уже имеют выстроенную сеть связи и другие необходимые условия для оказания услуг доступа к сети Интернет физическим лицам. Такие операторы могут без значительных затрат выйти на спорный рынок, не встречая барьеров, увеличив число продавцов услуг доступа к сети Интернет для населения почти в два раза.

Таким образом, доводы управления о затруднительности доступа на спорный рынок конкурентов также является недостаточно обоснованным.

Учитывая, что операторы связи, не оказывающие услуги населению, имеют выстроенную сеть связи и другие необходимые условия для оказания услуг доступа к сети Интернет физическим лицам, им нет необходимости получать лицензию, то очевидно, что такие операторы имеют возможность без значительных затрат выйти на территории Ростовской области на спорный рынок, не встречая барьеров, что, в свою очередь, свидетельствует о том, что спорный рынок доступен для новых игроков.

При этом ссылка антимонопольного органа на то обстоятельство, что в 2009-2010 годах «не претерпел заметных изменений, то есть приход новых участников на рассматриваемый рынок, даже из смежных сегментов рынка, затруднен», не соответствует действительности и противоречит данным аналитического отчета. Так, в 2009 году на рынок доступа к сети Интернет вышла компания - ООО «Сумма-Телеком», в 2010 — ООО «Простые средства связи», ООО «Таймер», ООО «ИнтерКрот», в 2011 - ЗАО «Газтелеком».

Кроме того, в нарушение подпунктов «б» пункта 8.3. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, антимонопольный орган не учел то обстоятельство, что большинство операторов, действующих на рынке доступа к сети Интернет для физических лип, существенно увеличили объем продаж в 2010 году по сравнению с 2009 годом.

Например, ООО «Сумма-Телеком» - с 92 000 рублей в 2009 году до 9 200 000 в 2010 году (в 100 раз), ОАО «Мобильные ТелеСистемы» с 122 488 974 рублей в 2009 году до 386 755 439 рублей в 2010 году (более, чем в 3 раза), ОАО «Мегафон» - с 127 191 177 рублей в 2009 году до 517 668 822 рублей в 2010 году (более, чем в 4 раза). Кроме того, в целом объем продаж на рассматриваемом рынке увеличился в 2010 году по сравнению с 2009 годом в 1,5раза.

Вышесказанное свидетельствует об отсутствии труднопреодолимых барьеров доступа на рынок доступа к сети Интернет для физических лиц.

В силу пункта 8.4 Порядка преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.

Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).

Как следует из аналитического отчета антимонопольного органа, последний отнес к барьерам выхода на рынок услуг по предоставлению доступа к сети Интернет: необходимость осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля при длительных сроках окупаемости вложений; необходимость доступа к кабельной канализации других операторов связи; преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рынке перед потенциальными продавцами по затратам на одного абонента за счет эффекта масштаба.

Вместе с тем, антимонопольный орган не представило расчеты и документально не подтвердило свои выводы о необходимости осуществления значительных первоначальных инвестиций на приобретение оборудования, прокладку кабеля, длительные сроки окупаемости произведенных затрат, стоимость использования чужой кабельной канализации, соотношение данных затрат с доходами от деятельности. Выводы управления о том, что затраты уже существующих на рынке хозяйствующих субъектов являются более низкими по сравнению с издержками новых (потенциальных) участников рынка также не подтверждены документально обоснованными расчетами.

Не представлены суду антимонопольным органом и доказательства, свидетельствующие об исследовании им затрат, которые должен понести хозяйствующий субъект для выхода на спорный рынок, и срок, в который такой хозяйствующий субъект получит (предполагает получить) преимущества.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом нарушено требование пункта 8.4 Порядка, предусматривающего при анализе товарного рынка установление конкретных значений сроков и величин затрат на преодоление барьеров и их последующего анализа, что не позволяет определить, преодолимы ли барьеры входа на рынок или нет.

Поскольку согласно действующему законодательству о лицензировании, Административному регламенту предоставления Федеральной службой по надзору связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по осуществлению лицензирования деятельности в области оказания услуг связи, утвержденному приказом министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 27.12.2011 № 357, лицензии на предоставление доступа к сети Интернет выдаются без ограничений, имущественный ценз для соискателей лицензий не устанавливается, срок выдачи лицензий 1 месяц, законодательство о связи предусматривает заявительный порядок лицензирования деятельности по предоставлению доступа к сети Интернет, в этой связи суд пришел к выводу о том, что условие о лицензировании также не может являться административным барьером для входа на товарный рынок.

Антимонопольным органом не представлено также доказательств эластичности спроса, указанного в пункте 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции. Ни аналитический отчет, ни обжалуемое решение не содержат расчета степени эластичности спроса на услуги по предоставлению доступа в Интернет, расчета изменений величины спроса на эту услугу при изменении стоимости таких услуг. Напротив, аналитический отчет подтверждает, что в исследуемый период стоимость оказания услуг к сети Интернет для населения снизилась, при этом количество абонентов операторов связи проводного доступа к сети Интернет выросло на 50 процентов, что в свою очередь, свидетельствует о том, что на снижение стоимости услуг потребители отреагировали существенным повышением спроса, а соответственно данный факт, напротив, также подтверждает эластичность спорного рынка услуг (пункт 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Исходя из вышеизложенного, антимонопольным органом были неверно определены географические границы рынка услуг широкополосного доступа к сети Интернет и необоснованно установлено доминирующее положение заявителя в порядке части 3 статьи 5 Закона о конкуренции.

Кроме того, антимонопольным органом не доказан факт экономически необоснованного формирования обществом стоимости платы за предоставление доступа к сети Интернет для разных групп населенных пунктов в рамках одного тарифного плана, что приводит к ущемлению интересов абонентов и свидетельствует о наличии в действиях общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

При указанных обстоятельствах решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 27.01.2012 по делу 941/05 о признании открытого акционерного общества «Ростелеком» нарушившим пункт 6 части 1 статьи