Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2013 по делу n А32-38500/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-38500/2012

01 августа 2013 года                                                                          15АП-10371/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от заявителя – представитель по доверенности от 01.02.2013 – Шабельникова С.А., паспорт,

от заинтересованного лица - представитель по доверенности от 19.07.2013 № 32 – Скидкова Т.И., удостоверение,

от третьего лица – представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.05.2013 по делу № А32-38500/2012, принятое судьей Федькиным Л.О.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Международный медицинский центр "УРО-ПРО"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьего лица Муниципальное казенное учреждение муниципального образования г. Краснодара "Управление наружной рекламы"

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Международный медицинский центр "УРО-ПРО" (далее – общество, ООО «ММЦ «УРО-ПРО») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) от 25.09.2012 по делу № 61Р/2012 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявленные требования мотивированы тем, что обществом требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.05.2013заявленные обществом требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что исходя из существа и содержания указанной рекламы, с учетом способа её воспроизведения и доведения до потребителя, указанная реклама не может быть признана ненадлежащей.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и просило решение отменить, в удовлетворении требований общества отказать. Полагает, что суд основывал свои выводы на экспертном заключении, которое не является надлежащим доказательством по делу. В дополнении к апелляционной жалобе административный орган также указывает на двусмысленное содержание первой части рекламной фразы «все женщины делают это…».

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение без изменения, полагая, что суд первой инстанции верно оценил материалы дел и применил нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и общества настаивали на доводах апелляционной жалобы с учетом дополнений и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в апреле 2012 года на рекламной конструкции, установленной по адресу г. Краснодар, ул. Рашпилевская, 105, распространялась реклама следующего содержания: «Все женщины делают это... комплексное гинекологическое обследование - 1200 руб. 252-65-68. УРО-ПРО. О возможных противопоказаниях проконсультируйтесь со специалистом». Наличие рекламы зафиксировано актом № 2095 муниципального казенного учреждения муниципального образования г. Краснодар «Бюро наружной рекламы» осмотра недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция от 17.04.2012.

Распространение рекламы указанного содержания заявителем не оспаривается.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступило заявление муниципального казенного учреждения муниципального образования г. Краснодар «Управление наружной рекламы» (исх. № 855 от 02.05.2012, вх. № 3375 от 02.05.2012) о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в действиях ООО «ММЦ «УРО-ПРО» при распространении наружной рекламы.

У связи с поступлением заявления управлением возбуждено дело № 61Р/2012 о признаках нарушения законодательства о рекламе в действиях ООО «ММЦ «УРО-ПРО».

Определением о возбуждении дела № 61Р/2012 по признакам нарушения законодательства о рекламе управление запросило у ООО «ММЦ «УРО-ПРО» адресную программу распространения в городе Краснодаре указанной рекламы.

30.07.2012 ООО «ММЦ «УРО-ПРО» в управление представлены копии приложения № 2, приложения № 3, приложения № 4, приложения № 6 к договору от 27.12.2011 № 178Г/11, заключенному между ООО «Глобус» и ООО «ММЦ «УРО-ПРО», в которых указаны время и места распространения названной рекламы в городе Краснодаре в 2012 году.

Согласно представленным документам данная реклама распространялась в городе Краснодаре с января 2012.

В рамках рассмотрения указанного дела № 61Р/2012 антимонопольным органом произведен социологический опрос (голосование) на официальном Интернет-сайте Краснодарского УФАС России. На поставленный управлением вопрос: «Содержатся ли, по Вашему мнению, в данной рекламе непристойные и оскорбительные выражения в отношении пола человека?» из 30 человек, принявших участие в опросе, 57% (17 человек) проголосовавших, ответили на данный вопрос утвердительно.

02.08.2012 управлением направлен запрос ООО «Яндекс» о предоставлении в управление информации о процедуре формирования выдачи результатов по запросу в информационно-поисковой системе «Яндекс» по релевантности.

23.08.2012 в Краснодарское УФАС России поступило письмо ООО «Яндекс» (исх. № 241-08/12 от 13.08.2012), в котором общество сообщает, что при поиске сведений в информационно-поисковой системе «Яндекс» формулы ранжирования (упорядочения найденных результатов по их релевантности) строятся автоматически. При этом для процесса ранжирования решающее значение играет качество создания сайта, интересность и полезность его контента и его популярность среди пользователей.

При запросе в информационно-поисковой системе «Яндекс» с персонального компьютера Краснодарского УФАС России фразы «все женщины делают это» подавляющее большинство ссылок на Интернет-страницы, предлагаемые системой к просмотру, имеют сексуальное (эротическое) содержание.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание то обстоятельство, что в указанной рекламе фраза «Все женщины делают это....» выделена более крупным ярким шрифтом, направленным на акцентирование внимания к ней потребителей; названная фраза, с учетом наличия многоточия, направлена на её двусмысленное восприятие, в том числе, допускает её толкование в качестве непристойного выражения в отношении пола (женского); антимонопольный орган пришел к выводу о том, что реклама содержания: «Все женщины делают это... комплексное гинекологическое обследование - 1200 руб. 252-65-68. УРО-ПРО. О возможных противопоказаниях проконсультируйтесь со специалистом», распространенная ООО «ММЦ «УРО-ПРО» в г. Краснодаре, содержит признаки нарушения ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по результатам рассмотрения дела № 61Р/2012 вынесено решение от 25.09.2012 о признании ненадлежащей рекламы следующего содержания: «Все женщины делают это... комплексное гинекологическое обследование – 1 200 руб. 252-65-68. УРО-ПРО. О возможных противопоказаниях проконсультируйтесь со специалистом», распространяемую с января 2012 в г. Краснодаре по адресам, указанным в приложении № 2, приложении № 3, приложении № 4, приложении № 6 к договору от 27.12.2011 № 178Г/11, заключенному между ООО «Глобус» и ООО «ММЦ «УРО-ПРО», поскольку в ней нарушены требования ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе; обществу с ограниченной ответственностью «Международный медицинский центр «УРО-ПРО» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Общество, не согласившись с названным решением, обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьями 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Согласно статье 3 Закона о рекламе реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

По мнению апелляционной коллегии, суд первой инстанции верно структурировал рекламный текст на две смысловые части: информацию о предоставляемой услуге («Все женщины делают это... комплексное гинекологическое обследование - 1200 руб. 252-68-68»), и информацию о субъекте («УРО-ПРО» и под ним предупреждение: «О возможных противопоказаниях проконсультируйтесь со специалистом»). Вторая часть выделяется композиционно и графически (расположена в столбик справа от основного текста, предупреждение набрано более мелким шрифтом), что дополнительно отделяет ее от первой части текста.

В письме от 29.04.2013 № АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 Закона о рекламе» Федеральной антимонопольной службой даны соответствующие разъяснения.

К бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, по мнению специалистов ФАС России, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

К непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Территориальным органам ФАС России рекомендовано создать Экспертные советы, на заседаниях которых может быть дана оценка этичности рекламы с учетом восприятия информации, которое характерно для жителей конкретного субъекта Российской Федерации.

Таким образом, оценка рекламному тексту дается с позиции потребителя, на основании общего восприятия рекламы.

Антимонопольный орган использовал в качестве метода исследования опрос на собственном сайте, не указав при этом данные о посещаемости сайта. В опросе приняло участие 30 человек, соотношение позиций – 17 к 13 (т. 1 л.д. 56), что не позволяет учитывать данные опроса как свидетельствующие об общественном мнении в г. Краснодаре.

Антимонопольный орган также указал, что при запросе в информационно-поисковой системе «Яндекс» с персонального компьютера Краснодарского УФАС России фразы «все женщины делают это» подавляющее большинство ссылок на Интернет-страницы, предлагаемые системой к просмотру, имеют сексуальное (эротическое) содержание. Между тем, в письме ООО «Яндекс» от 13.08.2012 № 241-08/12 помимо указания о том, что для процесса ранжирования решающее значение играет качество создания сайта, интересность и полезность его контента и его популярность среди пользователей, также отмечено, что выдача поискового сайта может отличаться на разных компьютерах,