Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2013 по делу n А01-95/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А01-95/2013

07 августа 2013 года                                                                          15АП-10395/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  О.Х.Тимченко

судей  Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.

при ведении протокола судебного заседания    Андриановой И.Ю.

при участии:

от истца: ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя,

от ответчика: явка представителя не обеспечена, извещен надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном  заседании  апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Ростелеком»,

на  решение Арбитражного суда Республики Адыгея

от 24 мая 2013 г. по делу №А01-95/2013

по иску открытого акционерного общества «Ростелеком» в лице Адыгейского филиала  (ИНН 7707049388, ОГРН 1022700198767)

 к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Восход» (ИНН 0107008820, ОГРН 1050100644417)

о взыскании задолженности в размере 58 128 руб. 66 коп.

 принятое судьей   Дивиным И.М.

УСТАНОВИЛ:

 открытое акционерное общество «Ростелеком» в лице Адыгейского филиала (далее - ОАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Восход» (далее – общество) о взыскании задолженности  за услуги Интернет за период с августа 2012г. по декабрь 2012г. в сумме 58 128 рублей 66 копеек.

Требования мотивированы неисполнением ответчиком обязанности по оплате за предоставленные услуги к доступу сети Интернет.

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 24 мая 2013 г. в иске

отказано. Суд пришел к выводу о недоказанности истцом  предоставления услуг за пользование связью Интернет в период с августа 2012 г. по декабрь 2012 и наличие задолженности  в размере 58 128 руб. 66 коп.

ОАО «Ростелеком» обратилось с апелляционной жалобой указав следующие доводы. Общество не подтвердило свой довод доказательствами о том, что кроме руководителя и бухгалтера в обществе нет иного персонала.Из счетов, выставленных ответчику видно превышение лимита по потребленному трафику с сентября 2012 г., следовательно, в октябре 2012 г. ответчик знал о задолженности  за потребленный Интернет-трафик. Однако, с письмо о снятии начислений была направлено только 18.12.2012 г.(спустя два месяца).

После обращения, истец произвел проверку показаний оборудования связи и не нашел оснований для перерасчета, о чем сообщил в письме от 25.12.2012 г., так как оборудование истца  было в исправном состоянии.

Обращение ответчика в отдел МВД России по Тахтамукайскому району 08.04.2012 было лишь спустя два месяца после обращения истца с иском о взыскании задолженности.

Судом неверно истолкованы нормы права.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  18.09.2012 по делу № 32-1164/2011 при новом рассмотрении дела суду первой инстанции рекомендовал установить, какие меры по защите абонентского терминала и средств связи были приняты  обеими сторонами, имело ли место извещение оператором связи абонента о резком возрастании потребляемого им трафика. Суд первой инстанции данный вопрос не выяснял, но сделал такой вывод.

ОАО «Ростелеком» были приняты меры по предотвращению несанкционированного доступа к линиям оператора связи в соответствии с требованиями Правил охраны линий и сооружений связи РФ (далее Правила), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации № 578 от 09.06.1995 г.

Обязанность по защите своего оборудования и его программного обеспечения несет ответчик, согласно заключенного договора и действующего законодательства.

Не подлежит применению к данным правоотношениям документ отрасли РД-45.231-2002 «Комплекс аппаратно-программных средств мониторинга ОКС 7»,утвержденный приказом Министерства Российской Федерации по связи и информатизации № 67 от 27.06.2002,так как указанный документ предназначен для эксплуатации телефонной связи и не является документом, регламентирующим использование трафика в сети Интернат.

Неверным является вывод суда о том, что   истцом представлены недостоверные и достаточные доказательства для оказания услуг. В дело представлен договор, счет, распечатки показаний оборудования АСР «Онима» с указанием количества входящего трафика по каждому соединению абонента., оборудование истца сертифицировано, обращение ответчика, ответ на обращение. Заявитель жалобы просит отменить  решение суда первой инстанции, взыскать с ответчика 58 128 руб. 66 коп. задолженности, расходы по оплате государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу указал, что  оператором связи не представлено доказательств защиты абонентского терминала и средств связи в соответствии с требованиями Правил. Представленные истцом доказательства не свидетельствуют о предоставлении услуг именно  ответчику. ОАО «Ростелеком», занимающее доминирующее положение на рынке оказания услуг, злоупотребляет своими правами, требуя оплаты. Не полученных ответчиком услуг.

 Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 1 сентября 2009 года между ОАО «Южная телекоммуникационная компания» (оператор) и ООО «Восход» (абонент) был заключен договор № 30177 (далее – договор) по предоставлению услуг передачи данных. Предметом договора является предоставление оператором абоненту услуг доступа к сети Интернет с использованием технологии АDSL.

Согласно пункту 2.1 абонент обязан оплачивать предоставленные услуги в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства РФ.

В силу пункта 5.2 договора стоимость услуг определяется выбранным абонентом тарифным планом в соответствии с тарифами оператора, действующими на момент ее оказания, с учетом показаний автоматизированной системы расчетов оператора об объеме оказанных услуг. Выбранный тарифный план «Трафик VIP».

Условия оператора по выбранному тарифному плану абоненту за абонентскую плату 1 500 рублей в месяц предоставлялся трафик (предоплаченный трафик) 938 Мб, стоимость услуги с НДС -1 770 рублей. При превышении объема потребления ресурса стоимость 1 Мб составляет 1 рубль 50 копеек.

 31.08.2012 ОАО «Ростелеком» выставило обществу счета-фактуры № 44100003033/0401-5 на сумму 5 845 рублей 48 копеек (1770 рублей – базовое потребление, 4 075 рублей 48 копеек – сверх базового потребления), от 30.09.2012 № № 44100003423/0401-5 на сумму 56 186 рублей 88 копеек (1770 рублей – базовое потребление, 54 416 рублей 88 копеек – сверх базового потребления).

Общество оплатило по 1770 рублей за август и сентябрь 2012г., в связи с отсутствием полной оплаты услуг, ОАО «Ростелеком» приостановило их предоставление абоненту и за резервирование порта IP начислило за октябрь – ноябрь 2012г. по 236 рублей (472 рубля),предъявило иск о взыскании задолженности с августа по декабрь 2012 г. в размере 58 128,66 руб.

Заключенный между сторонами договор по своей правовой природе, как правильно указал суд первой инстанции, является договором возмездного оказания услуг.

Согласно статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Оплата за оказанные услуги должна производиться в срок и в порядке указанные в договоре возмездного оказания услуг в соответствии со статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Федеральный закон «О связи» N 126-ФЗ (пункт 3 статьи 7) возлагает на оператора обязанность при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обеспечивать их защиту от несанкционированного доступа к ним.

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи и сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи). Соответствующие требования содержат Правила охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 09.06.1995 N 578.

Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 г. N 575 закреплены обязательства абонента, получающего услугу доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, предпринимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения (п. 28 Правил).

Следовательно, информация должна быть защищена, что и закреплено Федеральным законом «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» («О защите информации» N 149-ФЗ от 27.07.2006 г.), в п. 4 статьи 16, где сказано, что обладатель информации обязан обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации, недопущения воздействия на технические средства, постоянный контроль за обеспечением уровня защищенности информации.

Отношения между абонентом и (или) пользователем, с одной стороны, и оператором связи, с другой стороны, при оказании услуг связи по передаче данных регулируются Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32.

В пункте 41 Правил оказания услуг установлено, что плата за соединение по сети передачи данных (сеанс связи) определяется исходя из его продолжительности, выраженной в количестве единиц тарификации. Оператор связи обязан обеспечить доставку абоненту счета для оплаты оказанных услуг связи по передаче данных в течение 5 дней с даты выставления этого счета (пункт 50 Правил оказания услуг связи).

Согласно пункту 5.2 договора № 30177 от 01.09.2009 г. выбранный тарифный план- «Трафик VIP».   

В представленных истцом распечатках показаний оборудования АСР «Онима» указано количество входящего трафика по каждому соединению абонента. (лист дела 97-103, 136-139),выставлены счета на оплату.

Согласно расчета, представленного истцом за период с 01.08.2012 по 01.12.2012 г. стоимость оказанных услуг составила 58128 руб. 66 коп.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 896 «Об утверждении Перечня средств связи, подлежащих обязательной сертификации», установлено, что оборудование, используемое операторам связи для учета объема оказанных услуг, и автоматизированные системы расчетов подлежат обязательной сертификации.

 У истца автоматизированные системы расчетов за услуги связи сертифицированы, что подтверждается Сертификатом соответствия, регистрационный номер: ОС-З-СТ-0316 срок действия с 10.12.2010 по 10.12.2013 г.(лист дела 140-142).

В  связи обращением абонента, оператором связи  осуществлена проверка работы оборудования, в результате которой посторонних подключений, сбоев в работе стационного оборудования в августе, сентябре 2012 г. не было.

В соответствии с п. 6 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила), для пользования телематическими услугами связи абонент и (или) пользователь обязаны применять пользовательское (оконечное) оборудование, соответствующее установленным требованиям. Обязанность по предоставлению пользовательского (оконечного) оборудования и абонентского терминала возлагается на абонента и (или) пользователя, если иное не предусмотрено договором.

В постановлении Президиума ВАС РФ  №3933/12 указано на необходимость защиты абонентского терминала и средств связи от воздействия вредоносного программного обеспечения как абонентом, так и оператором связи, на обязанность оператора связи при обнаружении значительного «необычного» роста потребления абонентом трафика   потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом.

Стороны в пункте 6.3.3 договора  предусмотрели, что абонент несет ответственность за любые ( в том числе несанкционированные) действия третьих лиц, имевших место при введении  Аутентификационных данных Абонента, а также их последствия. Абонент самостоятельно принимает меры для предотвращения хищения индентификаторов доступа к услугам.

Между тем, в дело не представлено доказательств  того, что общество приняло каких-либо меры с целью исключения несанкционированного доступа посторонних лиц к оборудованию. Не имеется в деле доказательств, подтверждающих установку оборудования ответчика в помещении, исключающем доступ посторонних лиц.

Суд не принимает  довод общества о не направлении ему  информации о   росте потребления абонентом трафика, поскольку  оператором связи  представлены счет- фактура  от 30.09.2012 (лист дела 24), то есть в октябре 2012 г. уже знал о начисленной сумме, ответчик же обратился с заявлением о снятии  начислений только 18.12.2012 г.( то есть спустя 2 месяца) Ссылка ответчика на обращение в ОВД по Тахтамукайскому району отклонена, поскольку указанное обращение последовало  в апреле 2013 г. в ходе рассмотрения спора в арбитражном суде, в возбуждении уголовного дела отказано.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На момент рассмотрения дела ответчик не представил доказательств оплаты задолженности. Своими действиями ответчик нарушил взятые на себя договорные обязательства и права истца, которые в силу ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат защите, а требование о взыскании суммы задолженности в размере 58 128 руб. 66 коп. на основании статей 307 - 310, 424, 779 - 782 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат