Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2013 по делу n А53-4302/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

            В связи со вступлением в силу решения Комиссии УФАС России по РО от 29.08.2012 (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу №А53-30560/2012), которым ОАО «МРСК Юга» признано нарушившим ч.1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции», антимонопольный орган возбудил дело об административном правонарушении.

            Изложенное свидетельствует, что наличие в деянии ОАО «МРСК Юга» объективной стороны правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, является доказанным.

            Вина общества в совершении правонарушения также является доказанной, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о принятии обществом всех зависящих от него мер для соблюдения антимонопольного законодательства РФ.

            Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении Управлением ФАС не допущено и общество на их наличие не ссылается.

ОАО «МРСК Юга» было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. 

            Годичный срок давности привлечения ОАО «МРСК Юга» к административной ответственности, определенный в статье 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

Судебная коллегия   считает  вывод  суда первой инстанции  о правильности расчета   административного  штрафа  Управлением УФАС, исходя  из величины   выручки  общества,  в  границах  муниципального  образования подлежит  отмене.  

            Согласно части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных ст. 14.31.1 КоАП РФ, либо совершение субъектов естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц – от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством РФ ценам (тарифам) – в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

            Как следует из положений, определенных примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

            Для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.  

            В части 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета, при этом порядок определения доходов от реализации и внереализационных доходов установлен статьями 249, 250 данного Кодекса.

            Согласно части 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

            Частью 2 этой статьи установлено, что выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации «Налог на прибыль организаций» в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Кодекса.

            Между тем, в силу статьи 9 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него примечанием к статье 14.31 и статьей 3.5 КоАП РФ не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, привлекаемого к административной ответственности, на основании непосредственного исследования первичных документов.

            Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию у хозяйствующих субъектов. При исполнении корреспондирующей данному праву обязанности предполагается представление сведений, соответствующих действующему законодательству, в том числе отвечающих требованиям, предъявляемым к бухгалтерскому и налоговому учету и установленному порядку определения доходов.

            В рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства основанием для вывода о допущенном правонарушении является совокупность обстоятельств, включающая в себя, в числе прочего, факт доминирования хозяйствующего субъекта на определенном рынке как один из базисных элементов и ущемление интересов определенных лиц, как следствие злоупотребления доминирующим положением. При этом границы рынка, в пределах которых хозяйствующий субъект осуществляет профильную деятельность, шире пределов возможных правоотношений с конкретным лицом, чьи права нарушаются при осуществлении данной деятельности.

            Поэтому и размер штрафа за правонарушение, предусмотренное частью 2  статьи 14.31 КоАП РФ, подлежит исчислению исходя не из общей территории деятельности такого хозяйствующего субъекта, а из границ рынка предоставляемой услуги, на территории которой допущено конкретное нарушение, влекущее применение административного наказания.

            В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220, процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (пункт 4.1 Порядка).

            Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 4.2. Порядка).

            Пунктом 4.7. Порядка определено, что определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. В сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

            Согласно письму руководителя ФАС России от 15.06.2011 № ИА/22642 географические границы товарного рынка могут быть определены либо в пределах административно-территориального образования – города, в пределах района города, а также в пределах территории, охваченной присоединенной сетью лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом административный орган должен исходить из принципа разумности административного наказания, которое должно быть средством предупреждения совершения новых правонарушений, а не средством подавления экономической деятельности привлекаемого к ответственности лица.

            Между тем, при назначении административного штрафа управление не предприняло действий по определению границ товарного рынка, сразу затребовав данные общества о всей выручке от оказываемых услуг.

Судебной  коллегий  установлено  из материалов  дела, что  из технических  условий  к договору  технологического присоединения № 111342/25/11/960/2509-1-1-126 от 04.02.2011г. источником  электроснабжения объекта  общества является ПС 110/6/6кВ Р-31, следовательно, присоединение  объекта  к  иной  подстанции, расположенной  на  территории  г. Ростова-на-Дону не имело технологической   целесообразности.    

            Таким образом, в данном случае границы товарного рынка по предоставлению конкретной услуги (технологическое присоединение к электросетям), в результате неисполнения которой допущено правонарушение, должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

Свою позицию судебная  коллегия  основывает  на позиции, изложенной  в  Определении  Высшего Арбитражного  Суда Российской  Федерации  от 19.07.2012г. № ВАС- 8735/12, Постановлениях   ФАССКО   от 05.06.2013г. № А32-128/90/2012,   от  11.07.2013г. № А63-9429/2011.    

            При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить постановление №172/02 от 25.02.2013 в части наложения штрафа в размере, превышающем минимально установленный санкцией части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, равный ста тысячам рублей.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует отменить.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 2000 рублей, уплаченная открытым  акционерным  обществом "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" по платежному поручению № 20562 от 22.05.2013г.  при обращении в суд с заявлением, подлежит возврату обществу из федерального бюджета, поскольку в силу ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.06.2013 по делу                                  № А53-4302/2013 отменить.  Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № 172/02 от 25.02.2013г. о назначении административного  наказания  по делу  об  административном правонарушении признать  незаконным  в части  назначения  наказания  в сумме 27741101 руб.

Возвратить открытому  акционерному  обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" из федерального  бюджета  ошибочно уплаченную  госпошлину  по платежному поручению № 20562 от 22.05.2013г. в сумме  2000,00 руб.

           В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

           Председательствующий                                                    М.В. Соловьева

           Судьи                                                                                            О.А. Сулименко

                                                                                                                  С.С. Филимонова