Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2013 по делу n А53-31046/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-31046/2012

13 августа 2013 года                                                                          15АП-9755/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.,

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от Администрации г. Гуково Ростовской области: представитель Яковлев Е.В., паспорт, по доверенности № 1 от 09.01.2013;

от общества с ограниченной ответственностью "Славяне": представитель Ляликова З.М., паспорт, по доверенности от 05.02.2013.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47б лит. А материалы апелляционной жалобы Администрации г. Гуково Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16 мая 2013 года по делу № А53-31046/2012

по первоначальному иску:

истец: Администрация г. Гуково Ростовской области

ответчик: общество с ограниченной ответственностью "Славяне"

о взыскании 13 362 454 руб. 85 коп.,

по встречному иску:

истец: общество с ограниченной ответственностью "Славяне"

ответчик: Администрация г. Гуково Ростовской области

о взыскании 50 431 913 руб. 03 коп. задолженности и убытков и обязании ввести объект в эксплуатацию,

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Гуково Ростовской области обратилась в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Славяне» о взыскании 13 362 454,85 руб. неустойки по муниципальному контракту № 16433 от 13.08.2011.

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании с администрации г. Гуково 50431913,03 руб. задолженности и убытков и обязании ввести объект в эксплуатацию.

Определением суда от 04.03.2012 встречный иск принят к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском в рамках настоящего дела.

Решением суда от 19 июня 2013 года первоначальный иск удовлетворен частично.

С ООО «Славяне» взыскано в пользу Администрации города Гуково Ростовской области – 2 827 496 руб. 76 коп.  неустойки. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично.

С Администрации города Гуково Ростовской области взыскано в пользу ООО «Славяне» - 41 540 750 руб. 73 коп. задолженности. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

В результате зачета встречных требований с Администрации города Гуково Ростовской области взыскано  в пользу ООО «Славяне» 38 713 253 руб. 97 коп.  задолженности.

Не согласившись с вынесенным судебным актом Администрация города Гуково обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на то, что суд первой инстанции необоснованно применил ст. 333 ГК РФ, так как муниципальный контракт № 16433 заключен на основании открытого аукциона, протокол разногласий по муниципальному контракту не составлялся, ответчик полностью и безоговорочно согласился с условиями муниципального контракта. Доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств  ООО «Славяне» в суд не представлялись.  В решении суда не указаны доводы и обстоятельства со ссылкой на материалы дела, являющиеся основанием для установления факта несоразмерности взыскиваемой неустойки. В смете и акте КС-2 от 31.07.2012 № 75 допущена арифметическая ошибка при указании стоимости 1 пог.м. трубы 800 мм, вместо 2742,057 руб. указано 3235,58 руб., в результате чего завышение стоимости работ составило 22240394,77 руб.

Представитель Администрации г. Гуково Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представил дополнительные документы в обоснование доводов жалобы, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Славяне" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных возражениях. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленные истцом письменные возражения судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Изучив и оценив представленные в дело доказательства, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, выслушав пояснения представителей сторон Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 13.08.2011 между администрацией г. Гуково (муниципальный заказчик) и ООО «Славяне» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 16433, согласно которому подрядчик обязался выполнить по заданию муниципального заказчика с использованием своих материалов, а муниципальный заказчик принять и оплатить работы по объекту «Строительство второй нитки Гундорово-Гуковского водопровода», согласно утвержденной проектно-сметной документации на условиях настоящего контракта.

Согласно п. 2.1 контракта стоимость работ по настоящему контракту составляет 939 853 975,7 руб.

В соответствии с разделом 3 контракта расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется муниципальным заказчиком ежемесячно на основании справки о стоимости выполненных работ КС-3, составленной в соответствии с актами выполненных работ КС-2, подписанными муниципальным заказчиком или ответственным исполнителем, уполномоченным представлять интересы муниципального заказчика, и подрядчиком, в течение 15 рабочих дней с момента подписания формы КС-3 и КС-2. Оплата непредвиденных работ, выявленных в ходе строительства объекта, осуществляется муниципальным заказчиком на основании акта (протокола согласования) о необходимости выполнения таких работ и сметы, подписанных подрядчиком и проектной организацией - разработчиком проекта, и утвержденных муниципальным заказчиком.

Подрядчик обязуется выполнить все работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в сроки, установленные графиком производства работ. Общая продолжительность строительства составляет 180 дней (п. 4.1 контракта).

Материалами дела подтверждается, что ответчиком выполнены обязательства по контракту на сумму 924300142,36 руб., результаты работ переданы истцу по актам о приемке выполненных работ № 1 от 15.08.2011 на сумму 1005623,02 руб., от 15.09.2011 № 2 на сумму 9803,74 руб., № 3 на сумму 476493,23 руб., № 4 на сумму 49111,43 руб., № 5 на сумму 1584244,84 руб., № 6 на сумму 33099,06 руб., № 7 на сумму 4022749,56 руб., от 30.09.2011 № 8 на сумму 59431601,18 руб., № 9 на сумму 80802460,19 руб., № 10 на сумму 29655233,47 руб., № 11 на сумму 10196247,2 руб., № 12 на сумму 8014222,27 руб., № 13 на сумму 16386487,51 руб., от 31.10.2011 № 14 на сумму 49458056,04 руб., № 15 на сумму 55240702 руб., № 16 на сумму 66745618 руб., № 17 на сумму 52299174 руб., № 18 на сумму 40508 руб., № 19 на сумму 1349612 руб., № 20 на сумму 71935862 руб., № 21 на сумму 36053201 руб., № 22 на сумму 6547431 руб., № 23 на сумму 8506817 руб., № 24 на сумму 51304674 руб., № 25 на сумму 792191 руб., № 26 на сумму 2380436 руб., № 27 на сумму 4239888 руб., № 28 на сумму 4234861 руб., № 29 на сумму 1391549 руб., № 30 на сумму 29865354 руб., № 31 на сумму 8089812 руб., № 32 на сумму 2899429 руб., № 33 на сумму 948131 руб., № 34 на сумму 3372836 руб., № 35 на сумму 1585775 руб., № 36 на сумму 87692517 руб., № 37 на сумму 14876263,23 руб., № 38 на сумму 18099603 руб., № 39 на сумму -5445639 руб., № 40 на сумму 1527962,03 руб., от 31.01.2012 № 41 на сумму -6810408,94 руб., № 42 на сумму 40262821,3 руб., от 10.02.2012 № 43 на сумму 19604989,64 руб., № 44 на сумму -2724872,52 руб., № 45 на сумму 17021364,3 руб., № 46 на сумму -20081964,52 руб., № 47 на сумму 48020541,32 руб., № 71 от 31.07.2012 на сумму -233078,95 руб., от 22.10.2012 № 55 на сумму 53926 руб., № 56 на сумму 323018 руб., № 57 на сумму 394958 руб., № 58 на сумму 203086 руб., № 59 на сумму 56179,8 руб., № 60 на сумму 1189721 руб., № 61 на сумму 1142362,72 руб., № 62 на сумму 7355054 руб., № 63 на сумму 2710502,93 руб., № 64 на сумму 1033056,45 руб., № 65 на сумму 548309 руб., № 66 на сумму 2028494 руб., № 67 на сумму 179572,27 руб., № 68 на сумму -84335906 руб., № 69 на сумму 42238502 руб., № 70 на сумму -59431601,18 руб., № 71 на сумму -49458056 руб., № 72 на сумму 5445639 руб., № 73 на сумму -48314793 руб., № 74 на сумму -68681937 руб., № 75 на сумму 286860662,74 руб.

Выполненные ответчиком работы оплачены истцом частично, что сторонами не оспаривается.

По состоянию на 02.10.2012 ответчиком работы в полном объёме выполнены не были, строительство объекта не закончено, акты подписаны не были.

В соответствии с п.6.4 контракта подрядчик при нарушении сроков выполнения отдельных видов работ (срыв графика производства работ) уплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от стоимости работ, подлежащих выполнению согласно графику производства работ, за каждый день просрочки.

Претензия, направленная истцом ответчику, об оплате неустойки, оставлена без удовлетворения.

Изложенное послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

Согласно части 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Материалами дела подтверждается, что подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ по контракту.

Истцом произведен расчет неустойки за период с 11.02.2012 по 02.10.2012 (235 дней) с применением 0,1 % от суммы невыполненных работ в размере 56 861 505,12 руб.

Расчёт неустойки проверен судом и признан неверным.

Как следует из материалов дела, при производстве работ была выявлена необходимость проведения дополнительных работ по выравниванию рельефа местности - срезки горы, выравниванию профиля в низинах и на склонах, вырубке леса, обсыпке трубы отсевом песка по всей длине трубопровода, установке бетонных упоров под трубы по всей длине трубопровода, монтажу вертикальных и горизонтальных отводов.

Впоследствии в проектно-сметную документацию к контракту были внесены изменения, в результате которых стоимость работ по объекту увеличилась на 227 793 134,3 руб.

Откорректированная проектно-сметная документация прошла государственную экспертизу и получила положительное заключение от 24.12.2011 № 61-1-5-0787-11.

Поскольку до получения положительного заключения по откорректированной проектно-сметной документации ответчик не мог выполнять работы по контракту в соответствии с графиком, в связи с необходимостью проведения дополнительных работ, предшествующих основным работам, из периода просрочки подлежат исключению 125 дней.

В п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 разъяснено, что при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Ответчик заявил ходатайство о снижении размера неустойки.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. При этом явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

В Информационном письме от 14.07.1997 № 17 «Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств;