Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2013 по делу n А32-37559/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-37559/2012

15 августа 2013 года                                                                          15АП-11001/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 августа 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 07.08.2013 № 1/13-13590 Мирный Денис Васильевич;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.05.2013 по делу № А32-37559/2012, принятое судьёй Ивановой Н.В., по заявлению индивидуального предпринимателя Евтых Дариет Джанхотовны к заинтересованному лицу Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Евтых Дариет Джанхотовна обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю о признании незаконным и отмене постановления от 15.11.2012 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.05.2013 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено. Суд пришел к выводу, что совершенное предпринимателем правонарушение не содержит существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, не причинило вред интересам граждан, общества и государства.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФМС России по Краснодарскому краю обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, указав на то, что малозначительность может быть применена только в исключительных случаях, выводы о малозначительности должны мотивированы ссылками на конкретные обстоятельства дела; совершенное правонарушение создает существенную угрозу охраняемым отношениям, поскольку препятствует эффективному государственному миграционному контролю.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель не согласилась с доводами заинтересованного лица, указав на то, что УФМС России пропущен 10-дневный срок на подачу апелляционной жалобы, в связи с чем жалоба подлежит возвращению; протокол об административном правонарушении составлен с нарушением предусмотренных законом сроков неуполномоченным должностным лицом. Также заявитель поддерживает выводы суда о малозначительности совершенного правонарушения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель индивидуального предпринимателя в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом. Согласно части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу в её отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 06.11.2012 г. органом миграционного контроля установлено, что предприниматель Евтых Д.Д. привлекла к осуществлению трудовой деятельности в технологическом помещении «Чебуречная» по адресу: г. Краснодар, ул. Красная, 176, в качестве пекаря гражданку Узбекистана Каримову Д.К. при отсутствии у нее разрешения на работу иностранного гражданина в Российской Федерации, чем нарушила требования п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 06.11.2012 № 427645.

По результатам рассмотрения материалов проверки административным органом вынесено постановление от 15.11.2012 о привлечении предпринимателя Евтых Д.Д. к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции, проверив представленные в дело доказательства наличия в действиях индивидуального предпринимателя состава правонарушения, руководствуется следующим.

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В силу статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, образует состав правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как видно из материалов дела, гражданка Узбекистана Каримова Дилфуза Курязовна 19.04.1976 г.р., является временно пребывающим иностранным гражданином в Российской Федерации, имеющим национальный паспорт и миграционную карту. Согласно п. 4 ст. 13 3 Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» при осуществлении им трудовой деятельности иностранный гражданин обязан иметь разрешение на работу в Российской Федерации.

Проверкой установлено, что иностранная гражданка Узбекистана Каримова Дилфуза Курязовна, осуществлявшая трудовую деятельность у предпринимателя в качестве пекаря, разрешения на работу в Российской Федерации 16.05.2012 г. не имела.

Вместе с тем, Каримова Дилфуза Курязовна имела патент.

Однако на основании п. 1 ст. 13.3 Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» патент выдается иностранному гражданину для осуществления им работ для личных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, у физических лиц.

Согласно п.10 ст. 13.3 Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» для осуществления иностранным гражданином, имеющим патент, деятельности, не являющейся трудовой деятельностью у физических лиц, данный иностранный гражданин обязан получить разрешение на работу.

Учитывая, что гражданка Узбекистана Каримова Дилфуза Курязовна осуществляла трудовую деятельность у индивидуального предпринимателя, она обязана была иметь разрешение на работу. В свою очередь, индивидуальный предприниматель Евтых Д.Д. не имела права привлекать к трудовой деятельности гражданку Узбекистана Каримову Дилфуза Курязовна

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях предпринимателя состава правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод заявителя о том, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением предусмотренных законом сроков, не принимается апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, если после выявления административного правонарушения в области миграционного законодательства  осуществляются процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения (часть 2 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно части 3 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Частью 5 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Согласно материалам дела определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принято инспектором отделения иммиграционного контроля № 1 по г. Краснодару отдела организации по противодействию незаконной миграции УФМС России по Краснодарскому краю Тер-Саакян В.Г. 29.10.2012.

Протокол об административном правонарушении составлен 06.11.2012.

Таким образом, протокол составлен с соблюдением сроков, предусмотренных частью 3 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод о том, что протокол составлен неуполномоченным должностным лицом, не соответствует материалам дела и действующим правовым нормам.

Согласно части 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В силу части 1 статьи 23.67 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассматривают органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом органа, уполномоченного рассматривать дела об административных правонарушения, предусмотренных статьей 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - инспектором отделения иммиграционного контроля № 1 по г. Краснодару отдела организации по противодействию незаконной миграции УФМС России по Краснодарскому краю Тер-Саакян В.Г.

Суд первой инстанции, признавая незаконным и отменяя постановление административного органа, пришёл к выводу о малозначительности правонарушения. Суд указал, что вреда интересам граждан, общества и государства не причинено, высокий размер штрафа не отвечает принципу справедливости и соразмерности наказания. Кроме того, перед приемом на работу гражданки Узбекистана предприниматель пыталась выяснить законность осуществления последней трудовой деятельности на основании имеющегося у неё патента.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает данные обстоятельства не свидетельствующими о малозначительности правонарушения по следующим основаниям.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (абзац 3 пункта 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10).

При этом согласно пункту 18 указанного постановления такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Согласно материалам дела предпринимателем привлечен к трудовой деятельности иностранный гражданин, не имеющий разрешение на работу.

В