Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2013 по делу n А53-35339/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-35339/2012

20 августа 2013 года                                                                          15АП-10879/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.,

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ответчика: представитель Мурадян Н.С., паспорт, по доверенности от 25.04.2013;

от истца: представитель Ищенко С.А., паспорт, по доверенности от 01.10.2012;

от третьего лица: представитель Вербовская Н.А., паспорт, по доверенности № 455 от 29.12.2012.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47б лит. А материалы апелляционной жалобы открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06 июня 2013 года по делу № А53-35339/2012

по иску: товарищества собственников жилья "Аврора"

к ответчику: закрытому акционерному обществу "Донэнергосбыт"

при участии третьего лица: открытого акционерного общества "Донэнерго"

о взыскании 544 254 руб. 48 коп.,

принятое в составе судьи Чебановой Л.В.

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья «Аврора» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу «Донэнергосбыт» о взыскании денежной суммы в размере 544 254, 48 руб., излишне оплаченной по договору энергоснабжения № 2445 от 01.01.2006 года.

Исковые требования мотивированы возникновением на стороне товарищества переплаты ответчику за поставленную в период с января 2011 года по декабрь 2011 года электроэнергию по причине неисправности прибора учета электроэнергии ЦЭ 6803 В с заводским номером 2601097.

Решением суда от 06 июня 2013 года с ЗАО «Донэнергосбыт» взыскано в пользу Товарищества собственников жилья «Аврора» 317 482, 01 руб. неосновательного обогащения, 8 053 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом ЗАО «Донэнергосбыт» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что с выводом суда, о том, что неисправность прибора учета электроэнергии ЦЭ 6803 В с заводским номером 2601097 возникла с 01.01.2011 года, ответчик не согласен, т.к отсутствует документальное подтверждение. С января 2011 года по декабрь 2011 года имеются надлежащие факты поставки истцу электрический энергии: договор, акты снятия показаний средств учета (первичного учета) электрической энергии подписанные стороной истца без каких либо разногласий, акты приема-передачи. Указанные выше документы устанавливают факт того, что истец своими конклюдентными действиями признал согласованную величину объемов потребленной электроэнергии (ООО «ДЭС» выставляло счета-фактуры на оплату, а истец производил оплату в полном объеме). Кроме того, имеется вступившее в законную силу решение арбитражного суда РО № А53-9644/2012 от 23.07.2012г., по которому с ТСЖ «Аврора» взыскана задолженность по оплате электроэнергии за период с августа 2011г. по декабрь 2011г. в сумме 76 965 руб. 03 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 18 349 руб. 64 коп. Имеется письмо от ОАО «Донэнерго» РГЭС №511 от 10.07.2012 года, в котором указано «В связи с тем, что на эл. счетчике №2601097 тип ЦЭ 6803В потребитель: ТСЖ «Аврора» договор №2445 нарушены пломбы государственного поверителя и пломбы визуального контроля, а также отсутствуют серия и номер клейма предыдущей проверки, факт подтверждается заключением «Государственного регионального центра стандартизации, метрологии и испытаний в Ростовской области». Перерасчет по демонтированному эл.счетчику №2601097 тип ЦЭ 6803В считает нецелесообразным. Расчет производится по установленному эл.счетчику №1070 2910 тип Меркурий 230 АМ-03.». Кроме этого, согласно свидетельству о поверке № 07/2864, выданного 26.09.2012г., ФГУ «Государственного  регионального центра стандартизации, метрологии и испытаний в Ставропольском крае» система измерений (поверочная установка) типа ЦУ6804М № 48110 прошла на поверку и на основании результатов поверки протокола № 2864 от 26.09.2012г., признана годной к применению.

От ОАО "ЭНЕРГОСБЫТ РОСТОВЭНЕРГО" поступило заявление о процессуальном правопреемстве, согласно которому заявитель просит произвести замену ЗАО "ДОНЭНЕРГОСБЫТ" на его правопреемника - открытое акционерное общество "ЭНЕРГОСБЫТ РОСТОВЭНЕРГО".

Согласно статье 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательстве) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

В связи с процессуальной заменой ЗАО "ДОНЭНЕРГОСБЫТ" на ОАО "ЭНЕРГОСБЫТ РОСТОВЭНЕРГО" апелляционный суд определил произвести процессуальную замену подателя жалобы ЗАО "ДОНЭНЕРГОСБЫТ" на ОАО "ЭНЕРГОСБЫТ РОСТОВЭНЕРГО".

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы ответчика в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представленный третьим лицом письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Изучив и оценив представленные в дело доказательства, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 01.01.2006 между ООО «Донэнергосбыт» (гарантирующий поставщик, правопредшественник ответчика) и ТСЖ «Аврора» (потребитель) заключен договор энергоснабжения № 2445 (в редакции от 01.01.2007), по условиям которого гарантирующий поставщик обязался подавать потребителю электрическую энергию, качество которой соответствует требованиям технических регламентов, а до принятия соответствующих технических регламентов - обязательным требованиям государственных стандартов, на условиях, предусмотренных договором, а потребитель обязуется оплачивать фактическое полученное за расчетный период количество электрической энергии в порядке, установленном договором.

Согласно настоящему договору потребитель обязан: обеспечивать сохранность на своей территории электрооборудования, средств и систем учета электрической энергии, устройств системной противоаварийной автоматики и других электроустановок и устройств, используемых при исполнении настоящего договора. При обнаружении их повреждения или неисправности сообщать об этом в течении суток гарантирующему поставщику в письменной форме. (п.3.3.8). Обеспечивать за свой счет проверку, замену и обслуживание (в т.ч. программирование) расчетных средств и систем учета электрической энергии, находящихся на его балансе, в установленные ГОСТом или заводом-изготовителем сроки, а так же при их повреждении или не соответствии иным обязательным требованиям. Участие представителя Гарантирующего поставщика при замене средств и систем учета обязательно. В период отсутствия средств и систем учета расчет потребленной электрической энергии производиться в соответствии с п.5.7 настоящего договора, при этом срок восстановления работоспособности прибора учета в случае его временного выхода из эксплуатации или утраты не должен превышать 30 дней.

В соответствии с п.п.3.1.4 и 3.1.5 договора при получении от потребителя сообщения об отклонении показателей качества электроэнергии от норм (в части установившегося отклонения напряжения и отклонения частоты), установленных техническими регламентами и иными обязательными требованиями, в десятидневный срок организовать совместные с потребителем измерения, анализ и оформление их актом произвольной формы. При наличии заключенного отдельного договора на обслуживание приборов учета, осуществлять с участием потребителя замену расчетных средств и систем учета в установленные ГОСТом или заводом изготовителем сроки, а также по заявками потребителя в случае их неисправности, с составлением акта.

При наличии автоматизированной системы учета, принятой для коммерческих расчетов, контроль за соблюдением установленных режимов и учет электропотребления производиться по данным системы. В случае выхода автоматизированной системы учета из строя или ее отсутствия учет электроэнергии производиться по показаниям электросчетчиков (п.6.1).

Средства учета считаются допущенными к эксплуатации, если они внесены в Государственный реестр средств измерений, имеют действующее свидетельства о поверке в органах Гостандарта или поверительные клейма, пломбу Гарантирующего поставщика и оформлены актом установки /замены с указанием первоначальных показаний.

Согласно материалам дела в жилом доме по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Содружество 84/1 установлены три прибора учета электроэнергии, два из которых учитывают потребление электроэнергии на общедомовые нужды и прибор учета электроэнергии ЦЭ 6803 В с заводским номером 2601097, учитывающий количество потребленной членами ТСЖ поквартирно.

Как видно из материалов дела, в 2011-2012 года истец провел в жилом доме ряд проверок состояния установленных и введенных в эксплуатацию индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета и распределителей.

В ходе проверок обнаружены факты того, что в период времени с 1 января 2011 года по май 2012 года имеется существенная разница между показаниями общедомового счетчика и суммой показаний индивидуальных счетчиков жильцов спорного дома. Так, истец указывает, что в период времени с 1 января 2011 года по декабрь 2011 года включительно показания общедомового счетчика составили 530200 кВт/час, а суммарные показания квартирных счетчиков жильцов составили 269027 кВт/час (разница составила 261173 кВт/час).

В октябре 2011 года ТСЖ «Аврора» обратилось к директору ООО «ДЭС» с письмом исх. № 7 от 31.10.2011 года с просьбой разобраться с ситуацией о наличии большой разницы между показаниями общедомового счетчика и суммой показаний индивидуальных счетчиков жильцов спорного дома и возникновением по указанной причине переплаты с направлением квалифицированного специалиста.

Как пояснил истец, в ответ на указанное письмо ООО «ДЭС» были направлены два сотрудника, которые в устной форме рекомендовали товариществу произвести замену прибора учета на счетчик с более высоким классом точности. Каких-либо письменных пояснений гарантирующего поставщика по сложившейся ситуации на письмо исх. № 7 от 31.10.2011 года не имеется.

В связи бездействием ООО «ДЭС» в марте 2012 года штатным сотрудником товарищества - электриком Качановым А.А.  был установлен контрольный счетчик и с 28.03.2012 года произведены контрольные замеры потребления электроэнергии спорным жилым домом.

Согласно пояснениям истца и материалам дела указанные замеры также показали значительное увеличение показаний общедомового счетчика по сравнению с контрольным почти на 80 % за несколько дней, что отражено в акте снятия показаний (л.д. 35).

В апреле 2012 года ТСЖ «Аврора» повторно обратилось к директору ООО «ДЭС» с письмом (л.д.32) с просьбой незамедлительно помочь в ситуации о наличии большой разницы между показаниями общедомового счетчика и суммой показаний индивидуальных счетчиков жильцов спорного дома и возникновением по указанной причине переплаты за 2011 год и три месяца 2012 года. Также товарищество указало, что в создавшейся ситуации считают возможным и обоснованным принять в качестве законной оплаты за потребленную электроэнергию за 2011 год и за период январь 2012 -март 2012 года среднегодовой превышение показаний общедомового счетчика над суммарными показаниями квартирных приборов за последние 3 года и с 01.04.2012 года товарищество будет представлять данные общедомового счетчика по показаниям контрольного прибора.

По причине отсутствия со стороны гарантирующего поставщика каких-либо действий в ответ на обращения истца, в мае 2012 года ТСЖ «Аврора» принимает решение о необходимости проверки технического состояния прибора учета электроэнергии ЦЭ 6803В с заводским номером 2601097 и обращается в самостоятельном порядке в Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Ростовской области с целью проверки прибора учета на его пригодность. Согласно извещению о непригодности к применению № 07.000311.12 от 22.05.2012 года спорный прибор учета с заводским номером 2601097 признан непригодным к дальнейшему применению по причине того, что показания отчетного устройства за время прогрева увеличились на значения, не соответствующие измеренной электрической энергии.

В последующем в течении периода июнь-сентябрь 2012 года товарищество неоднократно обращалось к «ДЭС» с приложением извещения о непригодности к применению № 07.000311.12 от 22.05.2012 года с просьбой произвести перерасчет потребляемой в спорный период электроэнергии по среднему показателю за предыдущие годы и указал, что с июня 2012 года товариществом установлен новый прибор учета, работа которого подтверждает помесячное увеличение в 2011 году показаний неисправного счетчика почти в 2 раза.

Письмом № б/н и без даты (л.д. 40) ООО «ДЭС» указало, что перерасчет по демонтированному прибору учета с заводским номером 2601097 тип ЦЭ6803В считает