Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2013 по делу n А53-5019/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-5019/2013

21 августа 2013 года                                                                          15АП-10647/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ответчика: Цедрик С.К., паспорт, по доверенности от 27.06.2013;

от истца: Шрамко О.И., паспорт, по доверенности от 14.08.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Феникс"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 мая 2013 года по делу № А53-5019/2013

по иску: муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по физическому направлению развития детей  второй категории № 158 Кировского района города Ростова-на-Дону

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Феникс"

о взыскании неустойки,

принятое в составе судьи Никоновой О.В.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по физическому направлению развития детей второй категории № 158 Кировского района города Ростова-на-Дону (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная Компания Феникс» (далее – ответчик) о взыскании неустойки в размере 388 471 руб. 30 коп. за нарушение сроков исполнения обязательств по договору № 0358300387112000004-0187803-02 от 17.10.2012 г.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29 мая 2013 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Строительная Компания Феникс» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав истцу в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что при вынесении решения судом первой инстанции не было учтено, что нарушение срока выполнения работ по договору находится в причинно-следственной связи с действиями самого истца, не обеспечивающего ответчику необходимые  условия для выполнения работ (ст. 740 ГК РФ). Ответчик письмами № 149 от 22.10.2012 г., № 150 от 25.10.2012 г., № 166 от 01.11.2012 г. уведомлял истца о том, что детское учреждение продолжает функционировать и помещения, в которых необходимо проводить ремонт ответчику не переданы, в связи с чем ответчик не имел возможности начать выполнение ремонтных работ. Заявитель указывает, что в соответствии с п. 18.12. СанПин № 2/4/1/2660-10 все виды ремонтных работ не допускается проводить при функционировании дошкольных организаций в присутствии детей. Помимо этого сторонами 27.10.2012 г. подписан акт на исключаемые и включаемые виды работ, объемы работ и материалы, в связи с чем сумма договора была уменьшена. Письмом № 82 от 18.12.2012 г. истец просил ответчика вместо противопожарных дверей установить металлические во входных тамбурах. Судом первой инстанции не было учтено, что сторонами было подписано соглашение № 1 от 24.12.2012 г. о замене работ, в соответствии с которым сумма подлежащих выполнению работ была уменьшена до 355 296 руб. Соглашением № 1/1 от 24.12.2012 г. стороны пришли к соглашению о прекращении действия спорного договора по обоюдному согласию сторон с определением, что цена договора составляет 355 296 руб. Кроме того, в соглашении о расторжении договора № 1/1 от 24.12.2012 г. стороны указали, что взаимных претензий стороны друг к другу не имеют. Заявитель ссылается на несоразмерность заявленной ко взысканию неустойки предусмотренной п. 5.2. договора в размере 1 % за каждый день просрочки от стоимости договора по сравнению размером ответственности предусмотренным п. 11 ст. 9 ФЗ от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ. Кроме того, заявитель считает, что заявленный истцом ко взысканию размер судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 40 000 руб. не соответствует принципу разумности.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между МБДОУ № 158 (заказчик) и ООО «СК Феникс» (подрядчик) был заключен гражданско-правовой договор № 0358300387112000004-0187803-02 от 17.10.2012 на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту МБДОУ № 158 по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, 53.

Согласно пункту 2.1 договора его цена составила 681 528 рублей 76 копеек.

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что срок выполнения работ – согласно графику выполнения работ (приложение № 1) – 10 дней со дня заключения договора.

В силу пункта 5.2 договора за нарушение срока выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1% от стоимости договора за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Из материалов дела следует, что работы по договору были выполнены ответчиком и приняты истцом на сумму 355 296 рублей, о чем свидетельствуют акты формы КС-2 о приемке выполненных работ № 1 от 24.12.2012 и № 2 от 24.12.2012.

24.12.2012 сторонами было заключено соглашение о расторжении договора № 0358300387112000004-0187803-02 от 17.10.2012.

Направленная истцом ответчику претензия от 18.01.2013 об уплате договорной неустойки в размере 388 471 рубль 30 копеек за просрочку выполнения работ за период с 28.10.2012 по 24.12.2012 была оставлена ответчиком без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что к отношениям сторон подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно статье 763 Кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В обжалуемом судебном акте указано, что расчет неустойки, приведенный истцом, суд проверил и признал корректным и верным.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанный вывод сделан при неполном исследовании всех обстоятельств дела, имеющих значение для правильного разрешения спора по существу.

Действительно, в соответствии с графиком производства работ (приложение № 2 к договору) был установлен срок выполнения работ 10 дней со дня заключения договора.

Между тем, суд первой инстанции не учел, что 27.10.2012 г. сторонами был подписан акт на исключаемые и включаемые виды работ, объемы работ и материалы. В соответствии с указанным актом, комиссия в составе руководителей истца и ответчика приняла решение о замене видов работ в связи с невозможностью выполнения отдельных видов работ и необходимостью выполнения других. Названый акт был представлен истцом в суд первой инстанции (л.д. 23 – 25), однако надлежащей оценки в обжалуемом решении не получил. На основании данного акта сторонами в дальнейшем было подписано соглашение № 1 от 24.12.2012 г. о замене видов работ, в соответствии с которым сумма подлежащих выполнению работ была уменьшена до 355 296 руб. путем исключения из основной сметы видов работ объемов и материалов на сумму 365 692 руб. 76 коп. и включение в основную смету видов работ и материалов на сумму 39 460 руб.  При этом в соглашении № 1 от 24.12.2012 г. о замене видов работ стороны указали, что взаимных претензий стороны друг к другу не имеют.

Таким образом, только путем подписания 27.10.2012 г. сторонами акта на исключаемые и включаемые виды работ, объемы работ и материалы, который был подписан сторонами в связи с невозможностью выполнения отдельных видов работ и необходимостью выполнения других, был определен окончательный объем подлежащих выполнению подрядчиком работ.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что установленный графиком выполнения работ десятидневный срок выполнения работ необходимо исчислять с указанной даты, поскольку ранее указанной даты окончательный объем работ подлежащий выполнению подрядчиком определен быть не мог с учетом того, что стороны при подписании акта зафиксировали факт невозможности выполнения отдельных видов работ согласованных в договоре и необходимость выполнения других, однако не указали на то, что такая невозможность возникла в связи с виновными действиями подрядчика, тогда как добросовестность участников гражданского оборота предполагается.

Признавая произведенный истцом расчет неустойки верным, суд первой инстанции также не учел, что расчет неустойки был произведен истцом исходя из стоимости работ по договору согласованной сторонами в п. 2.1. договора в размере 681 528 руб. 76 коп.

Между тем, соглашением № 1 от 24.12.2012 г. о замене видов работ сумма подлежащих выполнению работ была уменьшена до 355 296 руб. путем исключения из основной сметы видов работ объемов и материалов на сумму 365 692 руб. 76 коп. и включение в основную смету видов работ и материалов на сумму 39 460 руб.

Более того, в соглашении о расторжении договора № 1/1 от 24.12.2012 указано, что договор расторгнут по взаимному соглашению сторон по факту выполнения работ на сумму 355 296 руб. (л.д. 14). При расторжении договора заказчик не предъявил претензий по поводу невыполнения каких-либо работ.

Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (пункт 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учреждение не опровергло содержание акта 27.10.2012 г. на исключаемые и включаемые виды работ, объемы работ и материалы о невозможности выполнения отдельных видов работ и необходимостью выполнения других. В материалы дела не представлены доказательства того, что заказчик провел дополнительный аукцион на производство работ, не выполненных обществом.

При таких обстоятельствах, суду первой инстанции следовало рассмотреть вопрос о необходимости исчисления неустойки исходя из цены договора окончательно согласованной сторонами в соглашении № 1/1 от 24.12.2012 г. и фактической стоимости работ в размере 355 296 руб.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС СКО от 28.06.2013 г. по делу №А32-27211/2012.

Следовательно, с учетом установленных апелляционным судом фактических обстоятельств дела просрочка ответчика по выполнению работ составляет 47 дней, а именно с 07.11.2012 г. (истечение десятидневного срока на выполнение работ согласованного в графики производства работ после подписания сторонами акта от 27.10.2012 г.) по 23.12.2012 г. (с учетом подписания сторонами 24.12.2012 г. актов о приемке выполненных работ).

В соответствии  с п. 5.2. договора за нарушение срока выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1 % от стоимости договора за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения.

Таким образом, расчет неустойки должен быть следующим: 355 296 руб. х 1 % х 47 дн. = 166 989 руб. 12 коп. Указанная сумма неустойки определенная апелляционным судом подлежит взысканию с ответчика в пользу истца, в остальной части иска надлежит отказать.

Доводы ответчика о том, что ответчик письмами № 149 от 22.10.2012 г., № 150 от 25.10.2012 г., № 166 от 01.11.2012 г. уведомлял истца о том, что детское учреждение продолжает функционировать и помещения, в которых необходимо проводить ремонт ответчику не переданы, в связи с чем ответчик не имел возможности начать выполнение ремонтных работ, подлежат отклонению.

Из материалов дела следует, что 17.10.2012 г. истцом был издан приказ «Об организации ремонтно-строительных работ в МДОУ, в соответствии с которым в частности было определено ограничить доступ работников, воспитанников, родителей к местам проведения ремонтно-строительных работ. 18.10.2012 г. сторонами был подписан акт приема передачи нежилых помещений, в связи с чем