Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2013 по делу n А53-5019/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

довод ответчика о том, что помещения ему не были переданы противоречат материалам дела. Из материалов дела следует, что подрядчик фактически приступил к выполнению подрядных работ на спорном объекте, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ, о приостановлении выполнения работ заказчик подрядчика не уведомлял.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчику предоставлено право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, если нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности по предоставлению подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком.

В соответствии с абзацем четвертым пунктом 1 статьи 716 ГК РФ при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об угрожающих невозможностью своевременного выполнения работ обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательства уведомления заказчика о приостановлении выполнения работ, документы, в материалах дела отсутствуют. На момент заключения договора подрядчику был известен срок начала работ и определен момент их окончания.

Поскольку подрядчик обязанность по извещению заказчика о приостановки работ не исполнил, в силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации он не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований заказчиком ссылаться на указанные обстоятельства.

Доводы заявителя о несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки предусмотренной п. 5.2. договора в размере 1 % за каждый день просрочки от стоимости договора по сравнению размером ответственности предусмотренным п. 11 ст. 9 ФЗ от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ, подлежат отклонению апелляционным судом.

Положения Закона о размещении заказов (пункт 11 статьи 9) устанавливают минимальный размер неустойки (не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации), и прямо не запрещают по соглашению сторон договора установление большего размера неустойки (принцип диспозитивности гражданских отношений и принцип свободы договора).

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым указать заявителю на следующее.

В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. Так, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

В абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при рассмотрении спора в суде первой инстанции размер заявленной к взысканию неустойки ответчиком оспорен не был. Уважительность причин не заявления ходатайства об уменьшении размера неустойки, а также непредставления необходимых документов в обоснование заявленных доводов в суд первой инстанции ответчиком не обоснована.

Таким образом, не заявлявшийся при рассмотрении спора в суде первой инстанции довод жалобы о необходимости снижения размера неустойки направлен на освобождение неисправного должника от негативных последствий неисполнения обязательства, что приведет к утрате значения неустойки как меры обеспечения надлежащего исполнения договорных обязательств и меры гражданско-правовой ответственности.

Доводы жалобы о том, что заявленный истцом ко взысканию размер судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 40 000 руб. не соответствует принципу разумности, также подлежит отклонению апелляционным судом.

В соответствии с выпиской из протокола № 2 заседания Совета Адвокатской палаты Ростовской области от 01.03.2013 г. «О результатах обобщения гонорарной практики, сложившейся на территории Ростовской области в 2012 г.», средняя стоимость оплаты труда адвоката по Ростовской области за участие в качестве представителя доверителя в арбитражном суде первой инстанции составляет 46 500 руб.

Следовательно, заявленная истцом сумма судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 40 000 руб., подтвержденная представленными в материалы дела договором оказания юридических услуг от 12.03.2012, а также платежным поручением № 815 от 03.04.2013, не превышает среднюю стоимость оплаты труда адвоката по Ростовской области за участие в качестве представителя доверителя в арбитражном суде первой инстанции.

Между тем, поскольку апелляционным судом уменьшена подлежащая взысканию с ответчика сумма неустойки. В связи с чем исковые требования истца удовлетворены на 42,99 % от цены иска, то судебные расходы сторон по уплате государственной пошлины и расходов истца на оплату услуг представителя, подлежат распределению апелляционным судом в соответствии с абзацем вторым части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому в том случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 мая 2013 г. по делу №А53-5019/2013 изменить.

Изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда Ростовской области от 29 мая 2013 г. по делу №А53-5019/2013 в следующей редакции:

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Феникс" в пользу муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по физическому направлению развития детей второй категории № 158 Кировского района города Ростова-на-Дону 166 989 руб. 12 коп. неустойки, 4 629 руб. 37 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, 17 196 руб. судебных расходов по оплате услуг представителя.

В остальной части иска отказать».

Взыскать муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по физическому направлению развития детей второй категории № 158 Кировского района города Ростова-на-Дону в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания Феникс" 1 140 руб. 20 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.В. Пономарева

Судьи                                                                                             В.В. Ванин

М.Г. Величко