Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2013 по делу n А53-6532/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6532/2013

30 августа 2013 года                                                                          15АП-12002/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саламатиной С.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" – представитель Севостьянов И.И. по доверенности от 10.01.2013.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - представитель Кикичева Я.В. по доверенности от 19.12.2013 № 104, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2013 по делу № А53-6532/2013, принятое судьей Паутовой Л.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью"Дорстрой"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью"Дорстрой" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, административный орган) от 19.03.2012 № 220/05 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявленные требования мотивированы тем, что административным органом неверно исчислена санкция. Обществом приведен собственный расчет штрафа.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2013 оспариваемое постановление отменено в части назначения обществу штрафа, превышающего 1 337 721 руб. 31 коп. Решение мотивировано тем, что административным органом в нарушение санкции части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях исчислен штраф от общей выручки общества в географических границах Ростовской области.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, в удовлетворении требований общества отказать. В обоснование апелляционной жалобы указывает, что Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не содержит требование о том, что организация, принимая решение об участии в торгах на выполнение конкретных работ,  обязана иметь опыт выполнения данных работ. Таким образом, управление правомерно рассчитало сумму административного штрафа от выручки, полученной обществом в публичных процедурах – торгах.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица ссылались на доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Министерством транспорта Ростовской области проведен открытый аукцион № 4088Г/Аук на ремонт автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения на 2011 год. Открытый аукцион состоял из 10 лотов.

В соответствии с протоколом аукциона от 31.03.2011 N 14-4088Г/ПОАук на процедуре проведения открытого аукциона по лоту N 3 присутствовали 11 организаций: ООО "ДРСУ Автодор", ООО "НПФ "Росагропромавтодорсервис", ООО "Дорстрой", ООО "СПС-Строй", ООО "РостовАвтоДорСтрой", ОАО "ДРСУ", ООО "СК "Центр", ООО "Сальское ДСУ", ООО "Ростовское ДСУ", ОАО "Донаэродорстрой" и ГУП РО "Ростовское ДРСУ".

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 28 010 300 рублей.

Предметом закупки по лоту № 3 являлось: "Ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения "г. Ростов-на-Дону (от магистрали "Дон") - г. Ставрополь (до границы Ставропольского края) - пос. Новонатальин - а/д "г. Ростов-на-Дону" (от магистрали "Дон") - г. Семикаракорск - г. Волгодонск" на участке км 4+000 -км 9+000 в Кагальницком районе". Протяженность - 5 км, ширина покрытия - 7 м.

Победителем по итогам аукциона признано ГУП РО "Ростовское ДРСУ" с ценой контракта 27 870 249 рублей. Снижение цены контракта составило 1 шаг - 0,5 процентов, экономия - 140 051 рубль.

Антимонопольный орган, проанализировав обстоятельства проведения открытого аукциона, пришел к выводу, что остальные из зарегистрировавшихся участников фактически отказались от участия в открытом аукционе путем неподачи ценовых предложений в пользу ГУП Ростовской области "Ростовское ДРСУ". Это позволило последнему стать победителем при минимальном снижении начальной (максимальной) цены контракта.

Управление 04.04.2012 приняло решение по делу № 1579/05, которым признало 11 организаций, принимавших участие в проведении аукциона 31.03.2011, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции).

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В связи с вступлением в законную силу решения управления от 04.04.2012 № 1579/05 (дело № А53-21732/2012) управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 08.02.2013 № 220/05 по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Протокол составлен в присутствии представителя общества по доверенности Сидоровой И.В.

Рассмотрев указанный протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении, 19.03.2013 заместителем руководителя управления вынесено постановление о назначении административного наказания, в соответствии с которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 2 149 500 рублей 90 копеек.

При рассмотрении доводов апелляционной жалобы коллегия исходит из следующих обстоятельств.

Частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Событие и состав правонарушения материалами дела, а также вступившими в законную силу судебными актами по делу № А53-21732/2012 подтверждаются, доводов суду на этот счет не заявлено.

Спор в рамках настоящего дело возник в связи с исчислением санкции.

Санкция ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц  от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

При этом в примечании 1 к ст. 14.31 КоАП РФ указано, что для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество полагает, что административным органом неправомерно исчислен штраф от совокупной выручки в 2010 году от реализации товаров (работ, услуг) на территории Ростовской области (214 950 090 рублей), представило суду (а также управлению при рассмотрении дела об административном правонарушении) расчет штрафа от размера выручки общества в 2010 году от выполнения на территории Ростовской области работ, аналогичных предмету открытого аукциона № 4088Г/Аук – ремонт автомобильных дорог (133 772 131 рубль).

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о неправильном определении управлением рынка, на котором совершено административное правонарушение.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (раздел 4 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220).

Административный орган правильно установил, что штраф должен исчисляться от выручки в границах Ростовской области, общество указанный вывод не оспаривает.

Вместе с тем довод управления о необходимости исчисления штрафа от совокупной выручки общества на территории Ростовской области противоречит санкции части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которая обязывает установить рынок, на котором совершено административное правонарушение.

Довод антимонопольного органа о том, что указанным рынком является рынок публичных процедур (торгов) противоречит нормам материального права, поскольку публичная процедура не является самоцелью, а представляет собой специфический механизм доступа к праву на осуществление работ (услуг).

Довод административного органа о том, что доступ к публичной процедуре могут иметь лица, не имеющие опыта (а, соответственно, и выручки) на рынке, в отношении которого объявлена публичная процедура, также не является препятствием к исчислению штрафа, поскольку санкция части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает не только расчетный, но и минимальный размер штрафа (100 000 рублей).

Апелляционная коллегия полагает правильным расчет обществом штрафа от размера выручки общества в 2010 году от выполнения на территории Ростовской области работ, аналогичных предмету открытого аукциона № 4088Г/Аук – ремонт автомобильных дорог (133 772 131 рубль).

Доводов в отношении расчета управлением не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил постановление от 19.03.2013 № 220/05 в части административного штрафа, превышающей 1 337 721 рубль 31 копейка.

При вышеуказанных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2013 по делу № А53-6532/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           О.А. Сулименко

Судьи                                                                                             М.В. Соловьева

Г.А. Сурмалян