Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2013 по делу n А53-9165/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(пункт 1.2).

Работы по подготовке предварительных инженерных изысканий подлежали выполнению в срок с 01.12.2011 по 31.01.2012 (пункт 1.3).

Работы по согласованию ОТР по ИТС и СС подрядчик обязался выполнить в срок с 01.12.2011 по 31.01.2012 (пункт 1.4).

Отдельные виды работ по второму в соответствии с графиком выполнения работ подлежали выполнению в сроки с 01.02.2012 по 28.02.2013.

Срок выполнения работ по третьему этапу с 01.01.2013 по 28.02.2013.

В соответствии с названным выше актом № 1 от 14.08.2012 заказчику переданы работы по пунктам 1.1, 1.2, 1.3 и 1.4 графика выполнения работ, по акту № 2 от 15.11.2012 заказчику переданы работы по пункту 2.1 графика выполнения работ.

Размер неустойки определен за нарушение срока выполнения работ, предусмотренных пунктом 1.1 графика выполнения работ с 15.01.2012 по 14.02.2012, за нарушение срока выполнения работ, предусмотренных в пунктах 1.2 - 1.4 графика выполнения работ с 31.01.2012 по 14.08.2012, за нарушение срока выполнения работ, предусмотренных в пунктах 2.2 - 2.7 и пункта 3 графика с 28.02.2013 по 11.07.2013. Общая сумма неустойки составляет 94675000 рублей, с учетом ограничения размера неустойки, предусмотренного в пункте 11.6 спорного договора, истцом к взысканию заявлена неустойка в размере 35000000 рублей.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что заказчик уклонялся от приемки работ, нарушал принятые на себя обязательства по перечислению аванса и невозможность выполнения работ до согласования его кандидатуры как субподрядчика с гензаказчиком работ.

Доказательства уклонения заказчика от приемки работ в материалах дела отсутствуют.

В силу статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок выполнения работ определен сторонами в графике выполнения работ указанием на даты начала и окончания работ. Срок выполнения работ по каждому этапу в соответствии с условиями договора не связан с выполнением заказчиком каких-либо обязательств, а именно: перечислением аванса либо согласованием с гензаказчиком кандидатуры субподрядчика, в связи с чем названные обстоятельства не могут являться основанием для освобождения подрядчика от ответственности за нарушение срока выполнения работ.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Доказательства направления заказчику писем о приостановлении работ, в связи с неперечислением аванса либо отсутствием доказательств согласования ЗАО «Инженерный центр ЮгПроект» с гензаказчиком, в материалах дела отсутствуют.

Довод заявителя о том, что фактически работы передавались заказчику ранее даты составления акта о приемке выполненных работ, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

В соответствии с пунктами 1.1 и 1.2 спорного договора передача результатов работ оформляется составлением указанных в них актов о выполненных работах и сдачи-приемки результатов выполненных работ.

В пункте 9.7. договора предусмотрено, что результаты работ (проектная документация) направляется заказчику подрядчиком в сопровождении оформленного со стороны подрядчика акта о выполненных работах.

Таким образом, названные акты о приемке части работ составлены самим подрядчиком, при этом в актах отсутствуют какие-либо замечания подрядчика о подписании, направлении либо передачи документации в иную дату.

В судебном заседании апелляционной инстанции истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – сопроводительных писем о направлении заказчику подготовленной документации.

В удовлетворении ходатайства судом апелляционной инстанции отказано.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суду первой инстанции указанные заявителем жалобы документы не предоставлялись. Кроме того, с учетом названных выше условий договора о порядке передачи результата работ, данные документы не могут быть приняты как доказательства исполнения подрядчиком своих обязательств.

Ссылка заявителя жалобы на отсутствие вины и статью 401 Гражданского кодекса Российской Федерации как на основание для освобождения от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации   лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Вместе с тем, в пункте 3 названной статьи предусмотрено, что, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Поскольку ЗАО «Инженерный центр ЮгПроект» является коммерческой организацией, осуществляет деятельность по изготовлению проектной документации на профессиональной основе, спорный контракт заключило в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, отсутствие вины не имеет правового значения для применения ответственности. На наличие обстоятельств непреодолимой силы заявитель жалобы не ссылается.

В апелляционной жалобе ЗАО «Инженерный центр ЮгПроект» заявило ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении подлежащей к взысканию неустойки за нарушение срока выполнения работ.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах практики применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявлял о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в судебном заседании 08.08.2013, однако, доказательств несоразмерности заявленной к взысканию неустойки не представил.

Ходатайство истца о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не рассмотрено.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах практики применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что, если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных доказательств.

Как отмечено выше, доказательств несоразмерности заявленной к взысканию неустойки в суде первой инстанции не представлялось.

Размер неустойки определен истцом исходя из 0,1 % от стоимости работ по договору с учетом ограничения размера ответственности, предусмотренной в пункте 11.6 договора – не более 20 % от цены договора.

Установленный в договоре размер неустойки 0,1 % за каждый день просрочки соответствует 36 % в год и соответствует практике деловых отношений.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не усматривает.

Довод заявителя о том, что размер неустойки нарушает принцип равноправия сторон, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, так как размер неустойки согласован сторонами при заключении договора, разногласий по условиям договора между сторонами возникло. На обстоятельства, свидетельствующие о кабальности сделки либо заключении договора под влиянием насилия или обмана, заявитель жалобы не ссылается, по данным основаниям договор не оспаривался в установленном порядке.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2013 по делу № А53-9165/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО «Инженерный центр ЮгЭнергоПроект» (ОГРН 1117746674913, ИНН 7718858045) в доход федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе. 

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Еремина О.А.

Судьи                                                                                                               Ковалева Н.В.

                                                                                                       Чотчаев Б.Т.