Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2013 по делу n А32-1143/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-1143/2013

11 октября 2013 года                                                                         15АП-14905/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей  Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от ответчика - представитель Гаспарян А.К. по доверенности № 399 от 15.05.2013;

представитель Сафронова И.А. по доверенности № 390 от 29.04.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Прибой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.07.2013 по делу № А32-1143/2013

по иску ОАО "Прибой"

к ответчику - ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар"

об урегулировании разногласий

принятое в составе судьи Нигоева Р.А.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Прибой» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Краснодар» об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора поставки газа, принять пункты 2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 договора в редакции истца (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 2 л.д. 162).

Решением от 11.07.2013 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что истец не имеет статуса коммунально-бытового потребителя. Истцом не представлены доказательства поставки тепловой энергии непосредственно коммунально-бытовым потребителям. Газ приобретается истцом в целях последующей перепродажи для получения прибыли, в связи с чем истец не может быть признан коммунально-бытовым потребителем. Доведенный до ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» объем газа в 2012 году полностью распределен среди покупателей. Объемы газа распределены без ущемления интересов истца по сравнению с другими потребителями. Объем поставляемого газа соответствует установленному для данного потребителя объему. Дополнительные объемы газа, превышающие объемы, указанные в пункте 2.1.1 договора, поставляются по заключаемому сторонами отдельному договору поставки, что предусмотрено в пункте 2.7 спорного договора.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ОАО «Прибой» использует природный газ для производства тепловой энергии, поставляемой, в том числе населению, на коммунально-бытовые нужды. На коммерческие организации приходится 1,1 % отпускаемой тепловой энергии, выработанной истцом, что подтверждено письмом РЭК – Департамента цен и тарифов Краснодарского края от 10.12.2012, письмом ОАО «АТЭК», справкой МКУ «Управление ЖКХ и благоустройства города». По мнению заявителя жалобы, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что истец является коммунально-бытовым потребителем. В ранее действующем договоре между сторонами имелось условие о том, что истец относится к категории коммунально-бытовых потребителей. В данной части, заявитель полагает, что имеет право на пролонгацию на прежних условиях. Деятельность по производству тепловой энергии, ее подаче для отопления жилых объектов и подаче горячей воды является регулируемой деятельностью, следовательно, не может быть признана деятельностью по извлечению прибыли. Тепловая энергия оплачивается по тарифам, утвержденным РЭК – Департаментом цен и тарифов Краснодарского края. На протяжении пяти лет ответчик поставлял газ истцу в большем объеме, чем предусмотрено договором, у ответчика имеется возможность поставлять газ в объеме по фактической потребности истца.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ОАО «Прибой» не явился. Обществом заявлено ходатайство об отложении судебного заседания либо об объявлении перерыва.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Ходатайство заявителя мотивировано невозможность явки в заседание юриста и главного инженера, в связи с заболеванием.

Невозможность участия в судебном заседании одного представителя организации не препятствует направлению в суд другого представителя. Ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы не обосновано необходимостью представления суду апелляционной инстанции каких-либо дополнительных доказательств, в связи с чем ходатайство отклонено.

Представитель ответчика в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные, просил решение оставить без изменения.

В приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу отказано, поскольку ответчиком копия отзыва не направлена другой стороне спора.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя ответчика, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 02.07.2007 между сторонами заключен договор поставки газа № 25-4-05137/08 (т. 1 л.д. 21-24), согласно которому ООО "Краснодарская региональная компания по реализации газа" (поставщик) обязалось поставлять с 01.01.2008 по 31.12.2012, а ОАО "Прибой" (покупатель) получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами. Ежегодный объем поставки газа составляет 4070,004 тыс.куб.м. Поставка газа производится для котельной на коммунально-бытовые нужды (пункт 2.2).

ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» с сопроводительным письмом от 02.11.2012 направило ОАО «Прибой» проект договора поставки газа № 25-4-12557/13 от 30.10.2012 (т. 1 л.д. 16-20).

Проект договора подписан потребителем с протоколом разногласий по пунктам 2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 (т. 1 л.д. 14-15). Протокол разногласий направлен ООО "Газпром межрегионгаз Краснодар" с сопроводительным письмом от 23.11.2012 (т. 1 л.д. 13).

Протокол разногласий ООО «Газпром межрегионгаз Краснодар» не подписан. Потребителю 14.12.2012 направлен протокол согласования разногласий с предложением согласовать названные выше пункты договора в редакции поставщика (т. 1 л.д. 41-42).

Поскольку разногласия сторон при заключении договора не урегулированы, ОАО «Прибой» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Согласно пункту 2 статьи 445 Кодекса в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

В силу статьи 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор.

Таким образом, разрешая переданный по соглашению сторон спор об урегулировании возникших при заключении договора разногласий, арбитражный суд в силу названных норм должен определить в решении и отразить в его резолютивной части, в какой редакции действуют те условия договора, по которым у сторон возник спор.

В нарушение указанных норм судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении иска, вследствие чего спор остался не разрешенным. Спорные условия договора не определены.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.05.2007 № 1340/07 по делу № А63-3233/05.

Таким образом, обжалуемое решение подлежит отмене, в связи с его несоответствием требованиям статьи 446 Гражданского кодекса Российской Федерации и статье 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истцом заявлено требование о принятии условий договора поставки газа в следующей редакции:

пункт 2.1 дополнить указанием на то, что поставка газа осуществляется поставщиком на котельную покупателя для выработки тепловой энергии для нужд отопления и горячего водоснабжения коммунально-бытовых организаций и населения;

пункт 2.1.1: «Договорной объем поставки газа по настоящему договору на 2013 год составляет 5500,000 тыс. куб. м (в пределах разрешенного объема топливным режимом)»;

пункт 2.1.2 (вторая и третья строка в таблице № 1):

«Договорные месячные объемы газа по объектам покупателя: котельная, Россия, Краснодарский край, г. Новороссийск, пр. Дзержинского, 211 - январь 1200 тыс.куб.м, февраль 1050 тыс.куб.м, март 800 тыс.куб.м, апрель 300 тыс.куб.м, май 55 тыс.куб.м, июнь 55 тыс.куб.м, июль 55 тыс. куб. м, август 55 тыс.куб.м, сентябрь 55 тыс.куб.м, октябрь 250 тыс.куб.м, ноябрь 750 тыс.куб.м, декабрь 875 тыс.куб.м».

пункт 2.1.3 (четвертый столбец таблица № 2):

«Годовой объем поставки газа в 2013 году, тыс.куб. м./год - 5500,00».

В обоснование своих требований ОАО "Прибой" ссылается на то, что является коммунально-бытовым потребителем, в связи с чем вправе потреблять газ в объеме фактического потребления. По мнению истца, поставщиком неправомерно покупатель газа отнесен к промышленным потребителям, что дает основания для применения к потребителю повышающих коэффициентов, предусмотренных в пункте 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, кроме того ограничивает возможность потребления газа, оплачиваемого по регулируемым тарифам, исходя из фактически потребляемого объема.

В проекте договора, направленном поставщиком для подписания истцу названные выше условия изложены в следующей редакции:

пункт 2.1: "Поставщик обязуется поставлять с 01.01.2013 по 31.12.2013 газ горючий природный, и (или) газ горючий природный сухой отбензиненный, и (или) горючий природный попутный, цена которого является государственно регулируемой, а также добытый организациями, не являющимися аффилированными лицами ОАО "Газпром", и (или) организаций - собственников региональных систем газоснабжения, либо созданными во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 17.11.1992 № 1403 (кроме организаций, являющихся собственниками региональных систем газоснабжения) (далее-газ), а покупатель обязуется принимать и оплачивать газ.

Покупатель подтверждает, что поставка газа осуществляется на сертифицированное газоиспользующее оборудование, принадлежащее ему на законном основании, которое подключено в соответствии с техническими условиями на присоединение к газораспределительной системе, оформленными уполномоченной газораспределительной организацией (ГРО), и техническими условиями по эффективному использованию газа с учетом требований Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ "Об энергоснабжении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и соответствует проекту газоснабжения, а также то, что все требования нормативно-технической документации для получения газа им выполнены и соблюдены";

Пункт 2.1.1: "Договорной годовой объем поставки газа по настоящему договору на 2013 год составляет 4070,004 тыс.куб.м";

строка 2 таблицы № 1 пункта 2.1.2: "Договорные месячные объемы газа по объектам покупателя - котельная, Россия, Краснодарский край, г. Новороссийск, пр. Дзержинского, 211: январь - 870,004 тыс.куб.м, февраль - 800 тыс.куб.м, март - 600 тыс.куб.м, апрель - 200 тыс.куб.м, май - 40 тыс.куб.м, июнь - 40 тыс.куб.м, июль - 40 тыс. куб. м, август - 40 тыс.куб.м, сентябрь - 40 тыс.куб.м, октябрь - 150 тыс.куб.м, ноябрь - 500 тыс.куб.м, декабрь - 750 тыс.куб.м";

строку 3 таблицы № 1 пункта 2.1.2: "Итого: январь - 870,004 тыс.куб.м, февраль - 800 тыс.куб.м, март - 600 тыс.куб.м, апрель - 200 тыс.куб.м, май - 40 тыс.куб.м, июнь - 40 тыс.куб.м, июль - 40 тыс. куб. м, август - 40 тыс.куб.м, сентябрь - 40 тыс.куб.м, октябрь - 150 тыс.куб.м, ноябрь - 500 тыс.куб.м, декабрь - 750 тыс.куб.м";

четвертый столбец таблицы № 2 пункта 2.1.3: "Годовой объем поставки газа в 2013 году, тыс.куб. м./год - 4070,004".

На основании статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские