Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2013 по делу n А53-5048/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-5048/2013

16 октября 2013 года                                                                         15АП-14586/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Малуха К.К.,

при участии:

от истца: представитель Луговская С.С.,  паспорт, по доверенности от 15.03.2013;

от ответчика: представитель Шуреева О.В, паспорт, по доверенности № 9 от 07.10.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Технологии Высотного Строительства"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.07.2013 по делу № А53-5048/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Технологии Высотного Строительства" (ИНН 6165169987, ОГРН 1116165004306)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ремстрой"

(ИНН 6125027200,ОГРН 1086125000499)

о взыскании 3 377 363,63 руб. задолженности, 63 466,29 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами,

принятое в составе судьи Воловой И.Э.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Технологии Высотного Строительства» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью  «Ремстрой»  (далее  –  ответчик)  о  взыскании  3 377 363,63  руб. задолженности, 63 466,29 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнений).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.07.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Технологии Высотного Строительства» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба по существу принятого судебного акта мотивирована следующими доводами: ответчик считает, что актом № 4 от 30.10.2012 ответчик принял у истца надлежащим образом выполненные работы; акт № 14 от 25.12.2012 содержит самостоятельный  объем выполненных работ, и не дублирует тот объем работ, который принят по акту № 4 от 30.10.2012; пояснения Аксенова В.С., представленные ответчиком, являются ненадлежащим доказательством; смета сторонами не согласована и не подписана; возможно направления каких-либо документов, в том числе сметного расчета, посредством электронной почты договором субподряда № 2 от 08.06.2012 сторонами не предусмотрена; судом первой инстанции не был исследован вопрос о назначении и проведении экспертизы, которая бы позволила выяснить, какой объем работ фактически был выполнен субподрядчиком.

 Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

 В судебном заседании 09.10.2013 представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы, представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел ходатайство о проведении экспертизы и отказал в его удовлетворении по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с абзацем 2 пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции истец ходатайство о проведении судебной экспертизы не заявлял.

Отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, ответчик обязан обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд, в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта, в определении о назначении экспертизы должен указать помимо наименования учреждения также фамилию, имя и отчество государственного судебного эксперта, которому будет поручено проведение экспертизы.

Согласно пункту 3 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу положений статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Заявителем жалобы положения указанных выше норм о назначении экспертизы не соблюдены. Сведения об эксперте, о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения эксперта и т.д. не представлены.

Поскольку, процессуальных действий необходимых для разрешения судом апелляционной инстанции заявленного ходатайства о назначении экспертизы заявителем не совершено, в удовлетворении заявленного ходатайства отказано.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между  истцом  (субподрядчиком)  и ответчиком  (генподрядчиком)  заключен  договор  субподряда  (далее  –  договор)  от 08.06.2012 № 2 (т. 2 л.д. 122-123), в соответствии с условиями которого истец обязался на свой  риск  выполнить  с  использованием  своих  материалов  работы  по  усилению фундамента  акушерско-гинекологического  корпуса  Муниципального  бюджетного учреждения здравоохранения «Центральная городская больница» города Новошахтинска согласно смете (Приложение № 1) которая является неотъемлемой частью договора.

В соответствии с п. 3.1 договора стоимость работ, поручаемых истцу, составила 10 000 000 руб., сумма является фиксированной и включает в себя стоимость материалов, используемых истцом при производстве работ, налоги и иные необходимые затраты.

В суд первой инстанции ответчик представил суду сметный расчет № 02-01-01 на усиление  фундамента  на  сумму  10 000000  руб.  без  подписей  с  доказательствами направления  его  истцу  по  электронной  почте,  пояснив,  что  подписанный  экземпляр означенного сметного расчета был им направлен истцу, однако обратно не возвращен. Как пояснил ответчик, экземпляр, представленный суду, им был распечатан из компьютера для судебного заседания ввиду неподписания и невозвращения истцом отправленного ему сметного расчета.

Как указано истцом, в период с июня по декабрь 2012 года им были выполнены, а ответчиком приняты и не в полном объеме оплачены работы; задолженность ответчика составила 2 144 235,63 руб.

Кроме того, как пояснил истец, им для выполнения работ по усилению фундамента в  связи  с  отсутствием  спецтехники  были  привлечены  субподрядные  организации, которыми  выполнены  работы  на  1 233 128  руб., при этом,  стоимость выполненных субподрядными организациями работ не была включена в стоимость работ, принятых ответчиком.

Как указывает ответчик, истец представил ко взысканию задолженность по акту №4 от 30.10.2012 и акту №14 от 25.12.2012, однако акт №4 от 30.10.2012 на сумму 1 999 334,22 руб. был составлен с несоответствием вида, объема и стоимости указанных в этом акте работ и заменен (в декабре) на аналогичный акт с суммой 1 231 981,36 руб.

Ответчик указал, что 30.10.2012 в его адрес истцом был представлен акт о приемке выполненных работ №4 от 30.10.2012 на сумму 1 999 334,22 руб., данный акт был подписан от ответчика лицом, по состоянию на 30.10.2012 не имевшим  право подписи. Это, как пояснил ответчик, подтверждается приказом № 7, где полномочия на право подписи от имени директора ООО «Ремстрой» распространяются с 31.10.2012.

Ответчик  утверждает,  что  указанный  акт  не  был  им  оплачен,  пояснил,  что начальником ПТО была подана служебная записка директору о наличии в данной форме арифметических  ошибок,  несоответствии  объемов  выполненных  работ,  а  также  о неприменении  истцом  понижающих  коэффициентов  0,93  (понижающий  аукционный коэффициент) и 0,97 (коэффициент безусловной упреждающей экономии на основании Решения коллегии Администрации Ростовской области от 08.08.2011 №75).

По мнению ответчика,  все это привело к завышению стоимости выполненных работ,  вследствие  чего  директором  ООО  «Ремстрой»  на  служебной  записке была наложена резолюция: «Акт №4 от 30.10.2012 не принимать, оплату не производить».

Ответчик  пояснил,  что  ввиду  возвращения  им  истцу  означенного  акта  для приведения  его в соответствие истец стал представлять сопроводительные письма на рассмотрение и проверку актов выполненных работ (т. 1 л.д. 48).

Как утверждает ответчик, акт № 4 был приведен в соответствие истцом только в декабре 2012г., однако представлен в суд как акт № 14 с отчетным периодом выполнения работ с 01.11.2012 по 25.12.2012.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что основанием для проведения работ по капитальному ремонту акушерско-гинекологического корпуса МУЗ «Городская больница №1 в г. Новошахтинске Ростовской области» является муниципальный контракт № 0358300088211000383-0192218-04 от 21 марта 2012 г. заключенный между МБУЗ «Центральная городская больница г. Новошахтинска» (Заказчиком) и ООО «Ремстрой» (Генеральным подрядчиком).

В рамках этого договора был заключен договор субподряда № 2 от 08.06.2012 между ООО «Ремстрой» (Генеральным подрядчиком) и ООО «ТВС» (Субподрядчиком) на выполнение работ по усилению фундамента акушерско-гинекологического корпуса.

  В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется  в  установленный  договором  срок  построить  по  заданию  заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Стоимость  работ  в  представленном  ответчиком  сметном  расчете  №  02-01-01 соответствует согласованной в договоре стоимости работ.

Так,  в  договоре  установлена  стоимость  поручаемых  истцу  работ  в  размере 10 000 000  руб.  (п.  3.1  договора),  при  этом  указано,  что  сумма  договора  является фиксированной и изменению не подлежит.

Техническая документация в материалах дела также отсутствует, однако у сторон не возникло разногласий по предмету договора и они приступили к его исполнению, истец сдавал, а ответчик принимал результат работ по акту.

С учетом обстоятельств дела, спорными являются акты № 4 от 30.10.2012 на сумму 1 999 334,22 руб. и № 14 от 25.12.2012 на сумму 1 231 981,36 руб.

При этом, как указывает ответчик, акт № 4 от 30.10.2012 на сумму                    1 999 334,22 руб. был составлен истцом некорректно, ошибочно подписан ответчиком, возвращен им истцу, переделан истцом и вновь представлен на подпись ответчику за тем же номером от той же даты, но на иную сумму -                     1 231 981,36