Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2008 по делу n А53-9193/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-9193/2008-С5-46

15 декабря 2008 г.                                                                            №15АП-6644/2008

                                                                                                           № 15АП-6683/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен          15 декабря 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Байдарик А.С., представитель по доверенности от 11.04.2008г.,

от заинтересованного лица:

Зайцева В.М., представитель по доверенности от 08.12.2008г. №01/1-36893

Рыженкова А.Г., представитель по доверенности от 08.12.2008г. № 01/1-36892

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью «Бизон-Трейд»,

ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 18 августа 2008г. по делу № А53-9193/2008-С5-46

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Бизон-Трейд»

к заинтересованному лицу ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону

о признании решения незаконным в части

принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Бизон-Трейд» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону (далее – налоговая инспекция) о признании незаконным решения от 27.05.2008г. № 888 в части доначисления НДС в сумме 5 475 654,31 руб.

Решением суда от 18 августа 2008г. признано незаконным решение налоговой инспекции № 888 от 27.05.2008 г. в части доначисления обществу 4 190 574,75 руб. НДС. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что общество не подтвердило право на применение налоговых вычетов по хозяйственным операциям с ООО «Чайка», ООО «Агро-Логистика», ООО «Юнит». Общество документально подтвердило право на применение налоговых вычетов по хозяйственным операциям с контрагентом ООО «Астра».

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой в которой просит решение суда от 18 августа 2008г. в части отказа в удовлетворении заявленных требований в части признания решения налоговой инспекции в части отказа в возмещении (доначисления) НДС за ноябрь 2007г. в сумме 1 285 079,56 руб. отменить и принять по делу новый судебный акт в данной части об удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, налоговой инспекцией не представлен протокол повторного рассмотрения материалов проверки от 27.05.2008г. Вывод суда о соблюдении налоговой инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки необоснован. Выводы суда об отсутствии у общества права на применение налоговых вычетов по сделке с ООО «Чайка», ООО «Юнит»,  ООО «Агро-Логистика» не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда от 18 августа 2008г. в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований оставить без изменения.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 18 августа 2008г. в части признания незаконным решения налоговой инспекции о доначислении обществу НДС в сумме 4 190 574, 75 руб. и принять новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, счета-фактуры ООО «Астра» составлены в нарушение п.п. 5,6 ст. 169 НК РФ. Товарные накладные ООО «Астра» составлены в нарушение ст. 9 ФЗ  № 129 « О бухгалтерском учете», Постановления Госкомстата России от 25.12.1998г. № 132. Налоговой инспекцией доказана недобросовестность действий общества и отсутствие реальных хозяйственных операций с контрагентом ООО «Астра» по отгрузке и транспортировке ТМЦ.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда от 18 августа 2008г. оставить без изменения в части признания незаконным решения налоговой инспекции, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, пояснили, что знакомы с отзывами на апелляционные жалобы, также с дополнениями к апелляционной жалобе, представленными доказательствами, и не возражают о рассмотрении апелляционных жалоб в данном судебном заседании (приложение к протоколу судебного заседания).

Представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе общества и дополнении к ней, в отзыве на  апелляционную жалобу налоговой инспекции, просили решение суда от 18 августа 2008г. отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований в части признания незаконным решения налоговой инспекции №888 от 27.05.2008г. в части отказа в возмещении (доначисления) НДС за ноябрь 2007г. в сумме 1 285 079,56 руб. и принять по делу в данной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований; решение суда от 18 августа 2008г. в части признания незаконным решения налоговой инспекции №888 от 27.05.2008г. в части доначисления (отказа в возмещении) обществу 4 190 574 руб. оставить без изменения, апелляционную жалобу налоговой инспекции - без удовлетворения.

Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе налоговой инспекции, в отзыве на апелляционную жалобу общества, просили решение суда от 18 августа 2008г. отменить в части признания незаконным решения налоговой инспекции №888 от 27.05.2008г. в части доначисления обществу НДС в сумме 4 190 574,75 руб. и принять новый судебный акт; решение суда от 18 августа 2008г. в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований оставить без изменения, апелляционную жалобу общества – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба налоговой инспекции не подлежит удовлетворению, апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации общества по НДС за ноябрь 2007г.

По итогам проведенной проверки составлен акт № 3193 от 01.04.2008г. и принято решение от 27.05.2008г. № 888, в том числе, об отказе в возмещении обществу из бюджета 5 486 076 руб. НДС.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционных жалоб суд руководствовался следующим.

Статья 100 НК РФ содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Кодекса, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречат закону.

Пункт 14 статьи 101 НК РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008г. № 12566/07 указано, что не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Как видно из материалов дела, по результатам проверки составлен акт № 3193 от 01.04.2008г. и принято решение от 27.05.2008г. № 888.

 Согласно протоколу от 15.05.2008г. № 154 материалы проверки и возражения общества рассмотрены 15.05.2008г. в присутствии представителей общества (т.1, л.д. 100-101).

Вместе с тем, в оспариваемом решении налоговой инспекции от 27.05.2008г. № 888 (т.1, л.д.24, 27) имеются ссылки на дополнительно полученные ответы из ОВД по Тимирязевскому району г. Москвы исх. № 08/19 от 28.04.2008г. (вх. № 04/1-4414 от 21.05.2008г.) и из Орехово-Зуевского УВД Московской области исх. № 71/2-937 от 13.05.2008г. с приложением копии формы № П1, штамп входящего номера документа в налоговую инспекцию – 21.05.2008г. (т.2, л.д.135-136).

Данные документы, полученные налоговой инспекцией после рассмотрения в присутствии общества материалов проверки и возражений налогоплательщика, были исследованы и оценены налоговой инспекцией при вынесении оспариваемого решения.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что налоговая инспекция после рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика фактически продолжала проведение налоговой проверки общества без вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Вместе с  тем, общество не извещалось о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, а также о получении налоговой инспекцией дополнительных доказательств, исследованных и оцененных налоговой инспекцией при вынесении оспариваемого решения.

Об указанных доказательствах общество не знало и не могло знать, в связи с чем, не имело возможности представить свои возражения в связи с вновь выявленными фактами. Доказательства обратного налоговая инспекция суду не представила.

Доказательств извещения общества о рассмотрении материалов проверки после получения налоговой инспекцией новых доказательств налоговая инспекция суду не представила. В самом оспариваемом решении налоговой инспекции не содержится ссылки на повторное рассмотрение материалов проверки в присутствии представителей общества (т.1, л.д.20).

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтвержден факт продолжения налоговой инспекцией после рассмотрения в присутствии общества материалов проверки и возражений налогоплательщика  проведения налоговой проверки общества без вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Указанные обстоятельства в силу п.