Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2013 по делу n А32-33614/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-33614/2012

24 октября 2013 года                                                                         15АП-15305/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Гуденица Т.Г.,

судей И.Г. Винокур, О.Ю. Ефимовой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО «Южгазстрой»: Миронов Дмитрий Анатольевич, паспорт, по доверенности от 20.12.2011 (действительная до 31.12.2013),

от ОАО «КБ «МАСТ-Банк»: Ветлугин Владимир Александрович, паспорт, по доверенности от 12.12.2012 №340,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Южгазстрой»

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 31.07.2013 по делу № А32-33614/2012,

принятое судьей Лесных А.В.

по заявлению Администрации муниципального образования Лабинский район

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения, об обязании устранить допущенные нарушения,

при участии третьих лиц: общество с ограниченной ответственностью «Южгазстрой», закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ», открытое акционерное общество «Коммерческий банк «МАСТ-Банк»,

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования Лабинский район (далее – Администрация) обратилась в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Краснодарскому краю (далее – Краснодарское УФАС) о признании недействительным решения Краснодарского УФАС от 18.10.2012 по делу № ЭА-490/2012.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «Южгазстрой», закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ», открытое акционерное общество «Коммерческий банк «МАСТ-Банк».

Решением суда от 31.07.2013 заявленные требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что обществом допущено уклонение от заключения контракта.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Южгазстрой» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что общество направило в адрес Администрации подписанный контракт; не доказана подлинность письма банка №1686 от 09.10.2012; обществом были приняты меры к получению иных банковских гарантий; обществом были приняты необходимые меры для заключения контракта, вина общества отсутствует.

В судебное заседание не явились представители Администрации МО Лабинский район, ЗАО «Сбербанк-АСТ», извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

От Администрации МО Лабинский район в суд поступил отзыв на жалобу, в котором указано на законность и обоснованность решения суда.

От Краснодарского УФАС в суд поступил отзыв на жалобу, в котором указано на обоснованность апелляционной жалобы.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие Администрации МО Лабинский район, ЗАО «Сбербанк-АСТ».

Представитель ООО «Южгазстрой» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований Администрации.

Представитель ОАО «КБ «МАСТ-Банк» в судебном заседании оставил вопрос о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы на усмотрение суда.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 16 час. 00 мин. 17.10.2013. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, администрацией муниципального образования Лабинский район (заказчиком) проведен аукцион в элек­тронной форме № 0118300003812000107 на право заключения муниципального контракта на строительство объекта «Подводящий газопровод от ГРС ст. Вознесенской до п. Розовый и х. Сладкий и система газоснабжения п. Розовый и х. Сладкий Лабинского района. Корректировка». Начальная (максимальная) цена контракта 33054999 рублей. В пункте 12.18 части III Информа­ционной карты документации открытого аукциона в электронной форме заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 24.09.2012 № 64 ООО «Южгазстрой» признано победителем аукциона.

ООО «Южгазстрой» направило заказчику через оператора электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также банковскую гарантию АКБ «МАСТ-Банк» (ОАО) от 27.09.2012 № БГ1479-МБ/2012-004 в качестве документа об обеспече­нии исполнения муниципального контракта.

Заказчик осуществил проверку представленной банковской гарантии путем обращения от 04.10.2012 №2857/01-18 в банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантии.

В письме АКБ «МАСТ-Банк» (ОАО) от 09.10.2012 №1686 председатель правления банка Пирогов Ю.А. сообщил, что ООО «Южгазстрой» банковская гарантия от 27.09.2012 № БГ1479-МБ/2012-004 не выдавалась.

На основании полученных сведений администрация составила протокол отказа от заклю­чения муниципального контракта от 09.10.2012 №1 и признала ООО «Южгазстрой» уклонив­шимся от заключения государственного контракта по основанию непредставления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Считая незаконными действия заказчика, ООО «Южгазстрой» обратилось в Краснодарское УФАС с жалобой на действия муниципально­го заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы Краснодарским УФАС принято решение от 19.10.2012 по делу № ЭА-490/2012, которым жалоба признана частично обоснованной в части отсутствия по представленным доку­ментам оснований для признания ООО «Южгазстрой» уклонившимся от заключения контракта.

Считая незаконным решение Краснодарского УФАС, Администрация оспорила его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Материалами дела подтверждено наличие данных условий недействительности решения антимонопольного органа.

Согласно части 11 ст. 41.12  Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 данной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный элек­тронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размеще­ния заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица про­ект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке ука­занного в части 8 ст. 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотрен­ном частью 4.4 данной статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанно­го лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполно­моченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 19 ст. 41.12  Закона №94-ФЗ  предусмотрено, что в случае, если заказ­чиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электрон­ной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной бан­ком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В силу части 3.1 ст. 9 Закона №94-ФЗ в случае отказа от заключения кон­тракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой кон­тракт, заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, предусмотренных ч. 3 настоящей статьи и являющихся основанием для отказа от заключения контракта, составляется протокол об отказе от заключения контракта.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что при получении от ООО «Южгазстрой» с подписанным проектом муниципального контракта банковскую гарантию АКБ «МАСТ-Банк» (ОАО) от 27.09.2012 № БГ1479-МБ/2012-004, заказчик обратился в Банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантией. При этом заказчик действовал в рамках предоставленных законом полномочий

Из письма АКБ «МАСТ-Банк» (ОАО) от 09.10.2012 №1686 следует, что банковская гарантия от 27.09.2012 № БГ1479-МБ/2012-004 банком не оформлялась и не выдавалась. На сайте банка http://www.mastbank.ru/bankovskie_garantii/ све­дения о выдаче ООО «Южгазстрой» банковской гарантии также отсутствуют.

При таких обстоятельствах, действия ООО «Южгазстрой» в виде направления муниципального контракта с банковской гарантией, факт выдачи которой не был подтвержден банком, были обоснованно квалифицированы заказчиком в качестве уклонения от заключения контракта по итогам аукциона.

Таким образом, у Краснодарского УФАС отсутствовали правовые основания для признания обоснованной жалобы ООО «Южгазстрой», что свидетельствует о недействительности решения от 18.10.2012 по делу № ЭА-490/2012 в силу ст. 201 АПК РФ, поскольку решение антимонопольного органа нарушало права Администрации, лишившейся в связи с его принятием права претендовать на получение сумм обеспечения заявки на уча­стие в открытом аукционе по данному муниципальному заказу в размере 1 652 749 рублей 95 ко­пеек в соответствии с ч. 12 ст. 41.12 Закона о размещении заказа.

На основании оспариваемого решения оператор электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» уведомил администрацию о прекращении блокирования денежных средств ООО «Южгазстрой» в сумме 1 652 749 руб. 95 копеек по обеспечению заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что общество направило в адрес Администрации подписанный контракт.

С учетом того, что обязательным условием заключения муниципального контракта являлось обеспечение его исполнения, то представление победителем аукциона только подписанного текста муниципального контракта (без подтвержденной банком банковской гарантии) не может быть признано направлением заказчику надлежащим образом оформленного муниципального контракта применительно к условиям конкретного аукциона.

Апелляционной инстанции также не принимаются ссылки заявителя жалобы на то, что обществом были приняты необходимые меры для заключения контракта, в том числе меры к получению иных банковских гарантий.

Как правильно указано судом первой инстанции, письма ОАО «Балтинвестбанк» от 18.10.2012 № 2169 и ОАО «Росэнергобанк» от 18.10.2012 №1530/12-Е не являются банковской гарантией в смысле статей 368 и 369 ГК РФ и не обеспечи­вают исполнение обязательств по муниципальному контракту, а свидетельствуют лишь о воз­можности рассмотрения вопроса о предоставлении банковской гарантии.

Кроме того, Закон №94-ФЗ не определяет в качестве критерия возможности принятия решения об уклонении участника аукциона от заключения контракта факт доказанности умышленной формы вины участника в невозможности заключения контракта.

Как указано ранее, факт уклонения от заключения контракта подтвержден материалами дела.

Кроме того, судом первой инстанции правильно указано, что участник размещения заказа при обеспечении исполнения контракта самостоя­тельно и на свое усмотрение выбирает способ обеспечения исполнения контракта и несет риск наступления неблагоприятных для него последствий; действуя добросовестно, ООО «Южгазстрой» должно было проверить достоверность представленной информации на соответствие дейст­вительности; учитывая сумму заключаемого контракта, общество должно было принять исчерпывающие