Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2013 по делу n А32-38701/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-38701/2012

29 октября 2013 года                                                                         15АП-14014/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Малуха К.К.,

при участии:

от истца: Тимин А.С. (лично), паспорт,

от ответчика: представитель Шкобарев А.А., паспорт, по доверенности № 12.1НЭ-18/195 от 01.04.2013,

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тимина Андрея Сергеевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 11.07.2013 по делу № А32-38701/2012

по иску индивидуального предпринимателя Тимина Андрея Сергеевича

к открытому акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала «Кореновскэнергосбыт»

о признании действий незаконными

по встречному иску открытого акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала «Кореновскэнергосбыт»

к индивидуальному предпринимателю Тимину Андрею Сергеевичу

при участии третьего лица - открытого акционерного общества «НЭСК-электросети» в лице филиала «Кореновскэлектросеть»

о взыскании 98 513 руб. 83 коп.,

принятое в составе судьи Куликова О.Б.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель  Тимин  Андрей  Сергеевич  (далее  –  предприниматель) обратился в  Арбитражный  суд  Краснодарского  края с  исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала  «Кореновскэнергосбыт»  (далее  –  общество)  о  признании  действий представителей филиала ОАО «НЭСК» незаконными, акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 31.10.2012 № 15082 недействительным и признании не подлежащим исполнению  обязательства,  вытекающего  из  акта  неучтенного  потребления электроэнергии от 31.10.2012 № 15082.

Определением  Арбитражного  суда  Краснодарского  края  от  17.04.2013  для совместного рассмотрения с первоначальным принято к производству встречное исковое заявление ОАО «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала  «Кореновскэнергосбыт»  о  взыскании  с  индивидуального  предпринимателя Тимина Андрея Сергеевича 98 513 рублей 83 копеек стоимости неучтенного потребления электрической энергии.

Исковые  требования  мотивированы  ненадлежащим  исполнением  сторонами обязательств по договору энергоснабжения.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.07.2013 по первоначальному иску в удовлетворении исковых требований отказано. По встречному иску – исковые требования удовлетворены в полном объеме, с  ИП  Тимина  Андрея  Сергеевича  в  пользу ОАО «Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края» в лице филиала «Кореновскэнергосбыт»  взыскано  98  513  руб.  83 коп. стоимости неучтенного потребленния электрической энергии, 3 940 рублей расходов  по  оплате  государственной  пошлины,  а  также  200  рублей  расходов  на получение  выписки  из  Единого  государственного  реестра  индивидуальных предпринимателей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Тимин А.С. обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба по существу принятого судебного акта мотивирована следующими доводами: при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление, или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии; отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц; заявитель жалобы указывает, что все технические условия при установке приборов учета выполнил, обеспечил сохранность счетчика, облачив, его в специальный шкаф как требует ответчик, оплата за потребленную электроэнергию на данном объекте производилась мною регулярно, что подтверждается копиями квитанций об оплате, задолженности никогда не имел.

В отзыве на апелляционную жалобу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" просило оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 16.10.2013 представитель истца по первоначальному иску поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявил ходатайство о вызове свидетеля. Представитель ответчика по первоначальному иску возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Представитель ответчика по первоначальному иску возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо участие представителя в судебном заседании не обеспечило, извещено надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без участия третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте, дате и времени судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявил перерыв в судебном заседании до 23.10.2013 до 15 час. 45 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

После перерыва судебное заседание продолжено 23.10.2013 с участием представителей истца и ответчика, которые поддержали заявленные ранее позиции.

Третье лицо участие представителя в судебном заседании не обеспечило, извещено надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел ходатайство о вызове в качестве свидетеля Акентева Андрея Юрьевича и пришел к выводу об отказе в его удовлетворении по следующим основаниям.

В части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Как пояснил суду апелляционной инстанции заявитель ходатайства ИП Тимин А.С. свидетель  Акентев Андрей Юрьевич помогал ему монтировать замок в специальном металлическом шкафу, в котором находится электрический счетчик, и может подтвердить существование пломбы на приборе учета до составления акта о неучтенном потреблении.

В соответствии с частью 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Из содержания данной статьи следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости определяет необходимость вызова свидетелей.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что наличие или отсутствие пломбы на приборе учета не может подтверждаться свидетельскими показаниями. В силу изложенного в удовлетворении заявленного истцом по первоначальному иску ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетеля Акентева Андрея Юрьевича судом  отказано.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.12.2011 между  обществом  (гарантирующий  поставщик)  и предпринимателем  (потребитель)  заключен  договор  энергоснабжения  №  508  (далее – договор). 

В  соответствии  с  пунктом  1.1  договора  гарантирующий  поставщик  обязуется осуществлять продажу электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой  принадлежности,  в  пределах  мощности,  разрешенной  техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей  и  эксплуатационной  ответственности  сторон,  оказывать  через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель  обязуется  оплачивать  приобретаемую  электроэнергию  (мощность)  и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать  безопасность  эксплуатации  находящихся  в  его  ведении  электрических сетей  и  исправность  используемых  им  приборов  и  оборудования,  связанных  с потреблением электроэнергии.

Количество  принятой  потребителем  электроэнергии  (мощности)  за  расчетный период  определяется  по  показаниям  расчетных  приборов  учета,  предоставленных гарантирующему поставщику потребителем (пункт 3.1 договора).

Согласно смыслу пункта 3.6 договора в случае отсутствия (неисправности) прибора учета, зафиксированного актом о неучтенном потреблении электроэнергии, количество электроэнергии, поставленной потребителю, определяется расчетным способом. При  этом,  стороны  согласовали,  что  гарантирующий  поставщик  обязан осуществлять контрольные съемы показаний и технической проверки расчетных средств учета электроэнергии (мощности) потребителя не реже 1 раза в год самостоятельно либо в привлечением сетевой организации, а потребитель в этой связи по условиям договора обязан  обеспечить  беспрепятственный  допуск  уполномоченных  представителей гарантирующего поставщика и сетевой организации к средствам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля  за  соблюдением  установленных  режимов  передачи  электроэнергии  и заявленной мощности, проведения замеров по определению качества электроэнергии, проведения  контрольных  съемов  показаний  и  технических  проверок  средств  учета электроэнергии (мощности) на месте их установки (пункты 2.1.5, 2.3.4 договора).

Кроме того, в соответствии с пунктами 2.2.5 и 2.2.6 договора гарантирующий поставщик  имеет  право  самостоятельно  либо  с  привлечением  сетевой  организации составлять акты о неучтенном потреблении электрической энергии, а на основании составленных  актов  о  неучтенном  потреблении  производить  расчет  стоимости выявленного объема безучетного потребления электроэнергии.

 31.10.2012 в отношении предпринимателя  составлен акт № 15082  о неучтенном  потреблении  электроэнергии,  подписанный  как  представителями проверяющей организации и двумя незаинтересованными лицами.

На  основании  составленного  акта  о  неучтенном  потреблении  электроэнергии произведен  расчет  стоимости  выявленного  объема  неучтенного  потребления электрической энергии, на основании чего предпринимателю выставлен счет на оплату  от 31.10.2012 № 508 на сумму 98 513 рублей 83 копейки.

Предприниматель  не  оплатил  стоимость  выявленного  объема  неучтенного потребления  электроэнергии,  полагая,  что  обществом  нарушены  требования, предъявляемые к составлению актов о неучтенном потреблении, в связи с чем, действия общества  незаконны,  а  обязательство  по  оплате  рассчитанной  суммы  неучтенного потребления не подлежит исполнению.

Указанные обстоятельства послужили основанием обращения предпринимателя в суд с исковым заявлением.

Общество,  в  свою  очередь,  считает,  что  акт  о  неучтенном  потреблении электроэнергии  составлен  им  в  рамках  предоставленных  ему  полномочий  и  в соответствии  с  положениями  норм  действующего  законодательства,  в  связи  с  чем, стоимость начисленной по акту о неучтенном потреблении электроэнергии подлежит оплате предпринимателем.

При этом, общество предъявило предпринимателю встречный иск о взыскании  98 513 рублей 83 копеек стоимости неучтенного потребления.

В  соответствии  с  нормами  Федерального  закона  от  26.03.2003  №  35-ФЗ  «Об электроэнергетике», статей 539 и 540 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка  электрической  энергии  осуществляется  на  основании  договора энергоснабжения.

Договор, заключенный между обществом и предпринимателем, является договором энергоснабжения,  к  которому  применяются  правила,  содержащиеся  в  §  6  главы  30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по  договору  энергоснабжения  энергоснабжающая  организация  обязуется  подавать абоненту  (потребителю)  через  присоединенную  сеть  энергию,  а  абонент  обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления,  обеспечивать  безопасность  эксплуатации  находящихся  в  его  ведении энергетических  сетей  и  исправность    используемых  им  приборов  и  оборудования, связанных с потреблением энергии. 

В силу пункта  1  статьи  541  Гражданского  кодекса  Российской  Федерации энергоснабжающая  организация