Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2013 по делу n А32-40029/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-40029/2012

30 октября 2013 года                                                                         15АП-12853/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Соловьевой М.В.

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем  судебного  заседания  Мальцевым  А.В.

при участии:

от ИП Гукасяна Саяда Айказовича: представитель не явился, извещен надлежащим образом. от Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в Брюховецком районе: представитель не явился, извещен надлежащим образом. от Прокуратуры Брюховецкого района: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гукасяна Саяда Айказовича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.03.2013 г. по делу № А32-40029/2012, принятое судьей Погореловым И.А., по заявлению индивидуального предпринимателя Гукасяна Саяда Айказовича к Отделению Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в Брюховецком районе к Прокуратуре Брюховецкого района об оспаривании решения административного органа

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель Гукасян С.А. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ОУФМС по Краснодарскому краю в Брюховецком районе (далее - административный орган, управление) от 13.12.2012 № 3655/74 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 КоАП

РФ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.03.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью факта наличия в действиях предпринимателя состава вмененного ему административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что материалами дела не подтверждается, что вмененное нарушение допущено в ходе осуществления предпринимательской деятельности, отсутствуют  какие- либо  доказательства  об осуществлении трудовой  деятельности  иностранным гражданином.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили. О месте  и времени рассмотрения  жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии  оснований для  удовлетворения  апелляционной  жалобы  в части  и   изменении   в части    обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 13.11.2012, в присутствии предпринимателя и адвоката Панахова А.Д., прокурором Брюховецкого района советником юстиции Фоменко А.Н. вынесено постановление о возбуждении в отношении заявителя дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ.

Согласно данному постановлению 18.10.2012 в ходе проверки на строительном объекте в ст. Новоджерелиевской в районе АЗС № 237 выявлен факт нарушения предпринимателем правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан, выразившегося в неуведомлении территориального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в субъекте Российской Федерации, или налогового органа, о привлечении к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Расулова Жасурбека Найеимовича.

13 декабря 2012 года на основании постановления прокурора и иных материалов дела об административном правонарушении, начальником отделения УФМС по Краснодарскому краю в Брюховецком районе Захаровой И.Л., при участии в рассмотрении дела адвоката Панахова А.Д., вынесено постановление № 3655/74, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400 тыс. рублей.

Предприниматель не согласился с указанным постановлением и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При принятии  решения  суд первой  инстанции  не учел  следующие.

 Согласно статье 29, части 2 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, производство по делам об оспаривании решении административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Согласно статье 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" от 25.07.2002г. № 115-ФЗ (далее - Закон № 115-ФЗ) следует, что работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на работодателей, привлекающих к трудовой деятельности иностранных граждан прибывших на территорию Российской Федерации в порядке, не требующем получения визы на временно проживающих иностранных граждан.

Временно проживающий иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность на территории Российской Федерации без разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Таким образом, положениями Закона № 115-ФЗ установлена обязанность работодателей по уведомлению административных органов о приеме на работу иностранных граждан.

Положение пункта 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ конкретизируется в пункте 2 Приложения № 6 к Приказу Федеральной миграционной службы России "О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации" от 28.06.2010г. № 147. Согласно указанной норме работодатель обязан уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации о заключении трудового договора с иностранным гражданином в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения договора.

Объективную сторону данного правонарушения образует неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Таким образом, исходя из конструкции данного состава, событие правонарушения, заключается в не направлении в компетентный орган необходимого уведомления в установленный законом срок.

           В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 18.03.2008 года № 183 «Об утверждении правил порядка подачи работодателем уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и лиц без гражданств, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы и имеющихся разрешений на работу» работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства (далее - иностранный гражданин).

Аналогичное положение содержится и в пункте 9 статьи 13.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.07.2002 года № 115-ФЗ.

Таким образом, наряду с самим фактом привлечения к трудовой деятельности иностранного лица, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, обязательным условием для возникновения у работодателя обязанности направить соответствующее уведомление является наличие у такого работника разрешения на работу.

Отсутствие такого условия свидетельствует о нелегальном привлечении работника к трудовой деятельности, обязанность уведомления о котором законом не предусмотрена, поскольку действует общий запрет на привлечение к трудовой деятельности иностранных лиц без разрешения на работу, за нарушение которого установлена ответственность в части 1 статьи 18.15 Кодекса.

В нарушение пункта 7 статьи 26.1 Кодекса управление не представило документы, согласно которым у иностранного гражданина Расулова Жасурбека Найеимовича, который работал на объекте заявителя, имеется разрешение на работу. Напротив, в дело управление представило постановление от 02.11.2012 № 58 о привлечении гражданина Республики Узбекистан Расулова Жасурбека Найеимовича к административной ответственности по статье 18.10 Кодекса в связи с его работой 18.10.2012 на строительном объекте предпринимателя без разрешения на работу (т. 1, л. д. 95).

Фактическое привлечение предпринимателем иностранного гражданина к трудовой деятельности в отсутствие разрешения на работу без уведомления уполномоченных органов о факте такого привлечения не свидетельствует о наличии в действиях предпринимателя административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса.

В силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие состава и события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, оспариваемое постановление управления является незаконным и подлежит отмене.

В части требования к прокуратуре Брюховецкого района в удовлетворении заявления отказано правомерно, поскольку согласно положениям параграфа 2 главы 25 Арбитражного