Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2013 по делу n А32-7635/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

выполненных работ, не предусмотренных Приложением 1 (Смета) к договору?

3) Каковы объёмы и стоимость работ выполненных ОАО «СМУ-1» в соответствии с договором № П201-11/08 от 19.11.2008 года и Приложением 1(Смета) к договору, рассчитанная по расценкам, указанным в Приложении 1 (Смета) к договору в редакции, утверждённой Соглашением №2 от 30.09.2009 года?»;

4) Все ли работы, отраженные в содержащих ссылку на договор № П201-11/08 от 19.11.2008 года актах выполненных работ формы КС-2 за январь 2009 года, за февраль 2009 года, за июль 2009 года, за август 2009 года, за сентябрь 2009 года, за октябрь 2009 года, за март 2010 года, относятся к работам, предусмотренным договором № П254-12/08 от 29.12.2008 года и Приложением 1 (Смета) к договору? Если не все, то каковы объем и стоимость выполненных работ, не предусмотренных Приложением 1 (Смета) к договору?;

В соответствии с заключением экспертизы от 28.11.2012 эксперт пришел к выводу о том, что действительно объем выполненных работ по устройству бетонной подготовки (пункт 2 сметы), по устройству подстилающих щебеночных слов (пункт 3 сметы), по устройству ростверка (пункт 5 сметы), указанный в актах КС-2 и принятый ответчиком, превышает объем, который указан в смете.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что изложенные обстоятельства не влияют на обязанность ответчика уплатить договорную цену стоимости работ, так как в силу пункта 3.3 договора (с учетом дополнительного соглашения о повышении стоимости работ до 12 218 383,16 руб.) стоимость работ является твердой, а работы подлежат оплате исходя из цены договора, что следует из положений статьи 709 ГК РФ.

Истцом ко взысканию заявлена договорная стоимость работ, а не дополнительные ее объемы, в связи с чем, у ответчика не имеется оснований для оплаты работы по иной стоимости, исходя из стоимости указанной истцом в формах КС-2 помноженной на сметный объем, что следует из положений статьи 710 ГК РФ и фактически является экономией подрядчика.

По этим же основаниям судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ответчика о том, что в актах КС-2 указаны дополнительные работы, не предусмотренные сметой, так как истцом предъявлена ко взысканию договорная стоимость работ, которая является в силу пункта 3.3. договора твердой.

Сметный объем, предусмотренный пунктами 2,3,5,6 истом выполнен в том объеме, который указан в смете, в связи с чем, у ответчика возникла обязанность по его оплате по договорной цене.

Доводы ответчика о том, что в соответствии с заключением проведенной экспертизы от 28.11.2012 эксперт пришел к выводу о том, что объем выполненных работ по устройству железобетонных свай составляет всего 23,5 м. куб., в связи с чем, к оплате по данному виду работ подлежит всего 1 400 254,08 руб., судом первой инстанции правомерно отклонены по следующим основаниям.

В соответствует пунктом 4 сметы объем подлежащих выполнению работ составляет 177 м. куб., ответчик по актам КС-2 принял у истца без каких либо замечаний работы по устройству железобетонных свай в объеме 139, 79 м.3 куб.

Как следует из содержания экспертного исследования эксперт исходил из наличия документов (актов освидетельствования скрытых работ) подтверждающих выполнение работ по изготовлению 9 свай, что составило 23,5 м. куб.

Судом первой инстанции обоснованно указано на то, что отсутствие актов освидетельствования скрытых работ, при принятии ответчиком результата таких работ без вышеуказанных документов и без каких либо замечаний и последующих письменных претензий на протяжении более двух лет, не может достоверно свидетельствовать о том, что такие работы в действительности не выполнялись истцом, так как экспертное исследование проведено по данным работам исключительно по технической документации, без проведения инструментальных исследований на объекте.

Ссылки ответчика, что часть работ была выполнена третьими лицами, в данном случае не могут быть приняты во внимание и не имеют правого значения при отсутствии между сторонами какой либо переписки в период срока действия договора, свидетельствующей от том, что ответчик уведомлял истца о каких либо претензиях относительно объема работ по устройству железобетонных свай.

Кроме того, судом первой инстанции верно указано на то, что из содержания представленных ответчиком договоров с третьими лицами не возможно достоверно установить, что это один и тот же объект и одни и те же места выполнения работ по устройству железобетонных свай.

Ссылки ответчика на заключение эксперта о том, что работы по гидроизоляции фундаментов по пункту 6 сметы выполнены не в соответствии с требованиями ГЭСН 08-01-003-5, предусматривающий наклейку рулонных материалов с разогреванием мастики, а ответчиком выполнен данный вид работ путем гидроизоляции вертикальной холодной битумной мастикой, как обстоятельство освобождающие ответчика от их оплаты, подлежат отклонению, поскольку ни экспертом, ни ответчиком не представлено доказательств, что выполнение работ данным способом повлекло невозможность их использования и вследствие чего снижена их потребительская ценность.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что с учетом выводов эксперта стоимость работ по устройству железобетонных свай в объеме 177 м.куб. составила 10 799 231,62 руб.

Суд первой инстанции произвел следующий расчет задолженности. Из договорной цены в размере 12 218 383,16 руб. подлежит исключению стоимость невыполненных работ по разработке грунта в размере 108 678,71 руб. и разница между 10 799 231,62 руб. и 8 528 952,48 руб. (2 270 279,14 руб.), что в итоге составит общую стоимость выполненных работ в размере 9 839 425,31 руб.

Ответчиком по договору № П254-12/08 от 29.12.2008 оплачено истцу 4 801 155,76 руб. и между сторонами произведен зачет на сумму 1 995 543,89 руб.

Таким образом, остаток задолженности составляет 3 042 725,66 руб., который подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

С учетом, изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии у ответчика перед истцом задолженности по договорам № П254-12/08 от 29.12.2008 (подряд), № ПР138-11/09 от 05.11.2009 (аренда), № П202-11/08 от 19.11.2008 (аренда) в сумме 5 599 885 руб. 16 коп.

Суд апелляционной инстанции отклоняет соответствующие доводы ответчика о том, что истец не выполнил работы по устройству железобетонных свай в объеме 139,79 куб.м. ввиду отсутствия в материалах дела соответствующих доказательств. Доводы о том, что спорные работы выполнены третьими лицами документально не подтверждены.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.03.2012 №12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Суд первой инстанции, рассмотрев требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 395 Кодекса за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Следовательно на сумму основного долга в размере 5 599 885 руб. 16 коп. за период с 01.11.2011 по 21.03.2012 судом первой инстанции верно начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 565 938 руб. 38 коп.

При этом, ходатайство ответчика о снижении процентов обоснованно отклонено судом первой инстанции по причине своей необоснованности и отсутствия законных оснований для их уменьшения.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает об отсутствии оснований для изменения решения суда первой инстанции в части, направленной  судом кассационной инстанции на новое рассмотрение.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2013 по делу № А32-7635/2012 в части взыскания с ООО «Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн» (ОГРН 1042311678573, ИНН 2320120558) в пользу ОАО «Строительно-монтажное управление № 1» (ОГРН 1022302715379, ИНН 2317030495) 3 240 725 руб. 36 коп. задолженности, 345 750 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 28 759 руб. 09 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.В. Пономарева

Судьи                                                                                             В.В. Ванин

М.Г. Величко