Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2009 по делу n А53-10819/2008. Изменить решение

А53-10819/2008-С5-37

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Донудело № А53-10819/2008-С5-37

11 января 2009 г.15АП-8274/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 30 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 января 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.,

судей Золотухиной С.И., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А.,

при участии:

от заявителя –ООО рыбколхоз «Верхнедонской» –председателя Демченко Н.И., представителя Лысенко В.Я., доверенность от 11.08.2008 г.,

от государственного органа –межрайонной ИФНС России №8 по Ростовской области –представителей Рвачевой Т.Н., доверенность от 25.12.2008 г., Беловой О.Н., доверенность от 25.12.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью рыболовецкий колхоз «Верхнедонской», межрайонной ИФНС России №8 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24 октября 2008 года  по делу № А53-10819/2008-С5-37,

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью рыболовецкий колхоз «Верхнедонской»

о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Ростовской области от 26.06.2008 г. №23 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью рыболовецкий колхоз «Верхнедонской» (далее –общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы  №8 по Ростовской области (далее –налоговая инспекция) от 26.06.2008 г. №23 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом уточнения требований, произведенного в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 24 октября 2008 года заявленные требования удовлетворены частично, решение налоговой инспекции от 26.06.2008 г. № 23 признано незаконным в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее –НДС) в сумме 458203 рубля, соответствующих пени и штрафа по этому налогу в размере 36897 рублей 80 копеек, налога на прибыль в сумме 242787 рублей, соответствующих пени и штрафа в сумме 407523 рублей, единого сельскохозяйственного налога в сумме 898 рублей и штрафа в сумме 2366 рублей, единого социального налога в сумме 424753 рублей, соответствующих пени и штрафа в сумме 84950 рублей, общей суммы штрафа в связи с применением смягчающих обстоятельств в сумме 201988 рублей 30 копеек. В части доначисления НДС за второй квартал 2005 года суд установил, что общество, не являясь плательщиком НДС, необоснованно выставляло покупателям счета-фактуры с включением данной суммы налога. Относительно налогообложения в 2006 и 2007 годах суд пришел к выводу о том, что с 1 января 2006 года общество не вправе было применять специальный налоговый режим путем исчисления и уплаты единого сельскохозяйственного налога (далее –ЕСХН).

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение арбитражного суда от 24.10.2008г. отменить и удовлетворить требования в полном объеме, полагая, что является плательщиком ЕСХН поскольку производит сельскохозяйственную продукцию.

Налоговая инспекция также не согласилась с принятым судебным актом в части признания незаконным доначисления налога на прибыль организаций в сумме 2427876 рублей, соответствующих пени и штрафов в сумме 407523 рубля и в части единого социального налога (далее –ЕСН) в сумме 424753 рубля, соответствующих пени и штрафа в сумме 84950 рублей.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители общества поддержали доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение арбитражного суда от 24.10.2008г. подлежит изменению по следующим основаниям.

По результатам выездной налоговой проверки общества, изложенным в акте №23 от 26.05.2008г., а также на основании документов, полученных в ходе выездной налоговой проверки, налоговой инспекцией вынесено решение от 26.06.2008 г. №23, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее –НК РФ) и пунктами 1,2 статьи 119 НК РФ в виде взыскания соответствующих штрафов. Решением обществу начислены к уплате следующие налоги: НДС в сумме 1155594 рубля 82 копейки, налог на имущество организаций в сумме 30477 рублей, налог на прибыль организаций в сумме 2427876 рублей, ЕСХН в сумме 11833 рубля, налог на доходы физических лиц (просроченная задолженность) в сумме 2744 рубля 12 копеек, ЕСН в сумме 716000 рублей.

декабря 2004 года рыбколхоз «Верхнедонской» подал в налоговую инспекцию заявление о переходе на уплату ЕСХН.

С 01.01.2005 г. рыбколхоз «Верхнедонской» перешел на уплату ЕСХН.

На основании решения общеколхозного собрания от 15.12.2005 г. рыбколхоз «Верхнедонской» реорганизован в ООО рыбколхоз «Верхнедонской», о чем 31.01.2006 г. внесены изменения в ЕГРЮЛ.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом экономической деятельности общества является вылов рыбы и водных биоресурсов в реках, озерах, водохранилищах и прудах как сельскохозяйственным товаропроизводителем (ОКВЭД 05.01.21). Дополнительными видами деятельности являются оптовая торговля рыбой, морепродуктами и рыбными консервами (код ОКВЭД 51.38.1) и розничная торговля рыбой и морепродуктами (код ОКВЭД 52.23.1).

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.2 НК РФ, в редакции Федерального закона от 11.11.2003 №147-ФЗ, в целях применения норм главы 26.1 НК РФ, устанавливающих систему налогообложения для сельскохозяйственный товаропроизводителей (ЕСХН), таковыми признаются организации, производящие сельскохозяйственную продукцию и (или) выращивающие рыбу, осуществляющие ее первичную и последующую (промышленную) переработку и реализующие эту продукцию и (или) рыбу, при условии, что в общем доходе от реализации товаров (работ, услуг) таких организаций доля дохода от реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции и (или) выращенной ими рыбы, включая продукцию ее первичной переработки, произведенную ими из сельскохозяйственного сырья собственного производства и (или) выращенной ими рыбы, составляет не менее 70 процентов.

Сельскохозяйственные товаропроизводители имеют право перейти на уплату ЕСХН, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на уплату единого сельскохозяйственного налога, в общем доходе от реализации товаров (работ, услуг) таких организаций доля дохода от реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции и (или) выращенной ими рыбы, включая продукцию первичной переработки, произведенную ими из сельскохозяйственного сырья собственного производства и (или) выращенной ими рыбы, составляет не менее 70 процентов (пункт 2 статьи 346.2 НК РФ).

Как следует из статьи 1 Федерального закона от 08.12.1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации», вылов рыбы приравнивается к производству сельскохозяйственной продукции.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 г. № 301, продукция рыбная, вылов рыбы и других водных биоресурсов рыболовецкими артелями (колхозами) (код 98 9910) относится к продукции животноводства, то есть к сельскохозяйственной продукции.

Таким образом, на основании вышеизложенного, при применении главы 26.1 Кодекса следует исходить из того, что рыболовецкие артели (колхозы), осуществляющие производство сельскохозяйственной продукции путем вылова рыбы и водных биоресурсов, при соблюдении условий, установленных статьей 346.2 НК РФ, имеют право перейти на систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей. Указанные разъяснения практики применения налогового законодательства изложены в письме Министерства финансов Российской Федерации от 12.11.2004 г. №03-03-02-02/10.

Согласно пункту 2 статьи 50 НК РФ исполнение обязанностей по уплате налогов реорганизованного юридического лица возлагается на его правопреемника независимо от того, были ли правопреемнику известны до завершения реорганизации факты и обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения реорганизованным юридическим лицом указанных обязанностей. В силу пункта 9 статьи 50 НК РФ при преобразовании одного юридического лица в другое правопреемником реорганизованного юридического лица в части исполнения обязанностей по уплате налогов признается вновь возникшее юридическое лицо.

Если организация была создана после начала календарного года, первым налоговым периодом для нее согласно пункту 2 статьи 55 НК РФ является период со дня ее создания до конца данного года. При этом днем создания организации признается день ее государственной регистрации.

В силу пункта 2 статьи 50 НК РФ правопреемник реорганизованного юридического лица при исполнении возложенных на него данной статьей обязанностей по уплате налогов и сборов пользуется всеми правами, исполняет все обязанности в порядке, предусмотренном НК РФ для налогоплательщиков.

В соответствии со статьей 346.4 НК РФ объектом обложения ЕСХН признаются доходы, уменьшенные на величину расходов. Налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов. При определении налоговой базы доходы и расходы определяются нарастающим итогом с начала налогового периода (статья 346.6 НК РФ).

При этом на основании пункта 1 статьи 346.7 НК РФ налоговым периодом признается календарный год.

Регистрация реорганизации общества произведена 31 января 2006 года, то есть в рамках налогового периода по ЕСХН –года.

Следовательно, являясь плательщиком ЕСХН в 2005 году, общество как правопреемник не утратило такого права и в 2006 году.

Целью норм статьи 50 НК РФ является обеспечение на прежнем уровне размеров налоговых поступлений в бюджет независимо от реорганизации налогоплательщиков и недопущение снижения этого уровня в связи с реорганизацией.

Сохранение права на применение ЕСХН реорганизованной организацией не приводит к уменьшению суммы поступлений данного налога в бюджетную систему по сравнению с суммой, подлежащей уплате при отсутствии реорганизации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.2 НК РФ в редакции Федерального закона от 03.11.2006 г. №177-ФЗ, вступившего в силу с 01.01.2007 г., к сельскохозяйственной продукции не относится вылов рыбы и других водных биологических ресурсов, за исключением вылова рыбы и других водных биологических ресурсов градо- и поселкообразующих российских рыбохозяйственных организаций, указанных в абзаце втором пункта 2 настоящей статьи.

Суд первой инстанции правомерно установил, что общество не относится к градо- и поселкообразующим рыбохозяйственным организациям, что обществом не отрицается.

Однако по платежному поручению №102 от 02.10.2007 г. обществом приобретен толстолобик двухлетка для последующего выращивания и разведения рыбы. Следовательно, в 2007 году общество обеспечивало выращивание рыбы в целях ее последующего вылова и правомерно применяло специальный режим налогообложения –ЕСХН.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.1 НК РФ организации, являющиеся налогоплательщиками единого сельскохозяйственного налога, освобождаются от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога. Организации, являющиеся налогоплательщиками единого сельскохозяйственного налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Поскольку в 2005-2007 годах общество правомерно применяло специальный режим налогообложения в виде ЕСХН, решение налоговой инспекции №23 от 26.06.2008 г. в части доначисления обществу к уплате за 2006 и 2007 годы налога на имущество организаций, налога на прибыль организаций, НДС, ЕСН в общей сумме 4185971 рубль, а также соответствующих пени и штрафа неправомерно.

В части оспаривания доначисленного НДФЛ общество не привело доводов в обоснование своей позиции ни в заявлении, ни в апелляционной жалобе. Из содержания апелляционной жалобы, а также исходя из доводов, приведенных обществом в судебном заседании апелляционной инстанции, можно прийти к выводу о фактическом согласии общества с решение налоговой инспекции в части доначисления НДФЛ.

Относительно правомерности доначисления НДС за 2005 год, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 173 НК РФ, пришел к правильному выводу о незаконном включении обществом в счета-фактуры, выставленные покупателям НДС, в связи с чем полученный обществом НДС за 2 квартал 2005 года в сумме 143976 рублей 82 копейки подлежит перечислению в бюджет.

Однако в части доначисления пени за несвоевременную уплату незаконно полученного обществом НДС суд первой инстанции не принял во внимание, что в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога; налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

Пунктом 4 статьи 174 НК РФ предусмотрено, что уплата налога лицами, указанными в пункте 5 статьи 173 НК РФ, производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее