Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2013 по делу n А32-13305/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-13305/2013

03 декабря 2013 года                                                                         15АП-18323/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бережным А.А.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Грифон-Инжиниринг»: представитель Зарипова Е.В., паспорт, доверенность от 21 января 2013 года,

от федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю»: представитель Миняйло К.О., удостоверение № 130254, доверенность от 15 июля 2013 года,

от открытого акционерного общества «Горизонт»: представитель Якунина В.В., паспорт, доверенность № 39 от 25 ноября 2013 года; представитель Сидоров А.А., паспорт, доверенность № 43 от 25 ноября 2013 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Горизонт»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 09.09.2013 по делу № А32-13305/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью «Грифон-Инжиниринг»

к федеральному государственному казенному учреждению «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю»

о взыскании долга, неустойки и расторжении государственного контракта,

по встречному иску федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю"

к обществу с ограниченной ответственностью "Грифон-Инжиниринг"

о взыскании долга и расторжении государственного контракта,

при участии третьего лица открытого акционерного общества "Горизонт",

принятое в составе судьи Миргородской О.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Грифон-Инжиниринг» (далее – общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к федеральному государственному казенному учреждению «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю» (далее – учреждение, ответчик) о взыскании задолженности по государственному контракту № 271 от 23 июля 2012 года в размере 377 014 руб. и неустойки в размере 13 892 руб. 96 коп., а также расторжении государственного контракта № 271 от 23 июля 2012 года.

Учреждение обратилось к обществу с встречным иском о взыскании неустойки в размере 137 791 руб. 50 коп. за нарушение срока выполнения работ и расторжении государственного контракта № 271 от 23 июля 2012 года, которое принято к производству для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Горизонт» (далее – компания, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 9 сентября 2013 года первоначальный иск общества удовлетворен в сумме 380 331 руб. 72 коп., из которых 377 014 руб. – задолженность, 3 317 руб. 72 коп. – неустойка, а кроме того 6 670 руб. 75 коп. в возмещение затрат по оплате государственной пошлины, 22 447 руб. 90 коп. в возмещение затрат по оплате услуг представителя, и 8 850 руб. в возмещение затрат по оплате услуг эксперта; государственный контракт № 271 от 23 июля 2012 года расторгнут. В остальной части требований по основному иску отказано. Встречный иск учреждения удовлетворен в сумме неустойки 137 791 руб. 50 коп.; государственный контракт № 271 от 23 июля 2012 года расторгнут. В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам с учреждения  в пользу общества взыскано 242 540 руб. 22 коп., а также 6 670 руб. 75 коп. в возмещение затрат по оплате государственной пошлины, 22 447 руб. 90 коп. в возмещение затрат по оплате услуг представителя, 8 850 руб. в возмещение затрат по оплате услуг эксперта. Государственный контракт № 271 от 23 июля 2012 года расторгнут. С общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 5 133 руб. 74 коп.

Компания обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), и просила судебный акт изменить в части вывода о невозможности выполнения истцом обязательств по государственному контракту по причине некачественного изготовления оборудования, исключив из мотивировочной части решения слова «Материалами дела подтверждается то обстоятельство, что истец ставил ответчика в известность и о том, что АРТП некачественно изготовлено. Доказательств того, что ответчик заменил вещь, ответчик не представил. При этом довод ответчика о том, что АРТП был передан в доброкачественном состоянии не принимается судом во внимание, поскольку согласно заключения независимой экспертизы, проведенной ООО НПК «Фаворитъ» от 10 ноября 2012 г. «неисправность изделия является причинами некачественного изготовления изделия»». Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Оспариваемый вывод суда первой инстанции основан на ненадлежащих доказательствах. Заключение экспертизы ТПП Краснодарского края № 011-1/2-00909 является неполным, необъективным и противоречивым, в силу чего не является допустимым доказательством. Заключение ООО НПК «ФаворитЪ» также не может считаться объективным и независимым, поскольку не соответствует Федеральному закону от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»; ООО НПК «ФаворитЪ» является конкурентом ОАО «Горизонт», в силу чего его мнение может носить предвзятый характер; вывод ООО НПК «ФаворитЪ» некачественном изготовлении изделия опровергается другими материалами дела, которые судом не были приняты во внимание. Суд первой инстанции не принял во внимание противоречия в выводах указанных заключений. Судом первой инстанции не приняты во внимание представленные истцом акты выполненных работ, свидетельствующие о том, что спорное оборудование включалось, запускалось и неоднократно вводилось в эксплуатацию при несоответствии заземления требованиям ПУЭ и соответственно требованиям РЭ. Судом первой инстанции не приняты во внимание доказательства того, что на момент приемки изделия государственным заказчиком спорное оборудование было полностью работоспособным (протокол предъявительских и приемо-сдаточных испытаний, отметка ОТК в формуляре изделия и удостоверением, выданным представительством государственного заказчика и др.). Суд первой инстанции не дал оценку доводу третьего лица о нарушении учреждением установленных ТУ правил хранения оборудования. Судом первой инстанции не дана правовая оценка невыполнению обществом условий ПС № 271 – последним не представлены доказательства наличия лицензии на выполнение спорных работ.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Распоряжением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2013 года настоящее дело перераспределено судье В.В. Ванину в связи с длительной болезнью судьи Н.В. Ковалевой.

В судебном заседании представители компании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда в обжалуемой части изменить.

Представитель учреждения поддержал правовую позицию заявителя апелляционной жалобы.

Представитель общества возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оспаривается только в части изложенного в мотивировочной части решения суда первой инстанции вывода о допущенных третьим лицом недостатках оборудования и в судебном заседании лица, участвующие в деле, не заявили возражений относительно проверки законности судебного акта только в обжалуемой части, постольку законность и обоснованность судебного акта проверяется в обжалуемой части в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23 июля 2012 года между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) по итогам открытого аукциона в электронной форме, на основании протокола № 0318100011612000144-3 от 09 июля 2012 года, был заключен государственный контракт № 271, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязанность выполнить работы по монтажу оборудования и пуско-наладке автономного радиотехнического поста (АРТП) на участке Службы в г. Тимашевске Черноморско-Азовского пограничного управления береговой охраны ФСБ России.

Содержание образующих предмет контракта работ определено техническим заданием, согласованным сторонами в качестве приложения № 1 к контракту.

Пунктом 2.2 контракта и локальным сметным расчетом (приложение № 2 к контракту) цена работ определена в сумме 459 305 руб.

Срок выполнения работ определен пунктом 3.1 контракта и календарным планом выполнения работ (приложение № 5): начало работ – с момента подписания контракта; окончание работ – до 30 сентября 2012 года.

Из содержания контракта и приложений к нему следует, что предмет контракта включает строительно-монтажные работы (установка антенны РЛС и монтаж ПУО) и пуско-наладочные работы.

По своей правовой природе государственный контракт № 271 от 23 июля 2012 года представляет собой государственный контракт на выполнение работ для государственных нужд, правоотношения из которого регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 740 ГК РФ выполнение монтажных работ опосредуется договором строительного подряда.

В силу изложенного к спорным правоотношениям применяется § 3 главы 37 ГК РФ, а также общие положения о подряде (§ 1 главы 37 ГК РФ) в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ.

Судом первой инстанции установлен факт выполнения обществом в период с 23 июля 2012 года по 21 декабря 2012 года работ по спорному договору на сумму 377 014 руб. согласно акту выполненных работ № 1 от 21 декабря 2012 года.

Как установлено судом первой инстанции, невозможность выполнения работ в полном объеме обусловлена неисправностью являвшегося объектом спорных работ автономного радиотехнического поста (АРТП) «Рубеж-ПТН», которое было предоставлено подрядчику заказчиком. Выполнение обществом в полном объеме монтажных работ, а также факт невозможности принятия изделия в гарантийную эксплуатацию по причине того, что АРТП находится в нерабочем состоянии, подтверждается актом проверки выполненных работ по монтажу и пуске-наладке № 257 от 21 декабря 2012 года, утвержденным врио начальника Службы в г. Тимашевске.

Таким образом, результат работ, предусмотренный спорным контрактом достигнут не был.

Между тем, данное обстоятельство само по себе не свидетельствует об основаниях освобождения заказчика от обязанности по оплате выполненных работ, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 713 ГК РФ, если результат работы не был достигнут либо достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в договоре соответствующего условия не пригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной им работы.

В ходе выполнения работ подрядчиком были обнаружены недостатки предоставленного ему оборудования, о чем подрядчик поставил в известность заказчика, в силу чего основания для применения пункта 2 статьи 716 ГК РФ отсутствуют.

Из пункта 5 статьи 720 ГК РФ следует, что допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 17 сентября 2013 года по делу № А32-2970/2012, от 13 сентября 2013 года по делу № А32-32990/2012).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы для установления качества выполненных обществом работ и причин неработоспособности оборудования ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде сторонами, а равно третьим лицом не заявлялось.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 года № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Поскольку в деле отсутствует заключение судебной экспертизы, определенное законом в качестве