Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2009 по делу n А01-971/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А01-971/2008-11

15 января 2009 г.                                                                                15АП-6710/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 января 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России №1 по Республике Адыгея

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 18 августа 2008г. по делу № А01-971/2008-11

по заявлению ИП Сахаровой Г.В.

к заинтересованному лицу МИ ФНС России №1 по Республике Адыгея

о признании незаконным решения налогового органа

принятое в составе судьи Шагуч Б.А.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Сахарова Г. В. (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России №1 по Республике Адыгея (далее – налоговый орган, инспекция) от 31.03.08г. №12-ДСП,  и недействительным требования №2616 об уплате налога, сбора, пени штрафа по состоянию на 12.05.08г. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 18.08.08г. удовлетворены заявленные требования.

Судебный акт мотивирован тем, что выводы налоговой инспекции о том, что торговое место предпринимателя является киоском, несостоятельны. Тот факт, что торговое место состоит из металлического каркаса соединенного между собой, закрывающегося на роллставни, не свидетельствует о его стационарности и отсутствии возможности перемещения на другое место.

Межрайонная ИФНС России №1 по Республике Адыгея обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, предприниматель при реализации промышленных товаров в промышленных рядах на стационарных торговых местах неправомерно применяла корректирующий коэффициент К-2 в размере «0,5», вместо необходимых «0,7». Довод суда первой инстанции о том, что при ежеквартальной сдаче предпринимателем налоговых деклараций налоговой инспекцией не делалось замечаний или требований о внесении исправлений необоснован, ошибки в заполнении деклараций не выявлены по причине того, что декларации представлялись без приложений.

От налоговой инспекции по почте поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие ее представителя. Ходатайство удовлетворено судебной коллегией.

Определение суда от 29.10.08г. о принятии апелляционной жалобы к производству дважды направлялось судом апелляционной инстанции в адрес предпринимателя по двум известным суду адресам. Все уведомления возвращены в суд с отметкой "истек срок хранения".

Согласно части 2 статьи 123 Кодекса лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован; несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд; копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Приказом ФГУП "Почта России" от 31.08.05 N 343 утверждены Особые условия приема вручения, хранения и возврата отправлений разряда "Судебное" (далее - особые условия). Согласно пункту 3.6 Особых условий при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение трех рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются вторичные извещения. Не врученные адресатам заказные письма "Судебное" возвращаются по обратному адресу по истечении семи дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

При изложенных обстоятельствах апелляционная инстанция в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом известила предпринимателя о времени и месте судебного разбирательства.

Предприниматель, извещенная надлежащим образом о дне и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилась, отзыв не направила.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с решением № 125 от 05.03.2008г. зам. начальника Межрайонной ИФНС России № 1 по республике Адыгея налоговой инспекцией проведена выездная проверка деятельности предпринимателя.

По результатам проверки составлен акт от 06.03.2008г. № 13 ДСП.

Уведомлением (л.д. 48) налогоплательщик бы извещен о рассмотрении материалов проверки 31.03.08г.

Материалы проверки и письменные возражения предпринимателя рассмотрены в присутствии предпринимателя, что подтверждается ее подписью о получении решения 31.03.08г.

По результатам рассмотрения налоговой инспекцией вынесено решение от 31.03.2008г. № 12 ДСП, в соответствии с которым предприниматель привлечен к налоговой  ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1-4 кв. 2006г., 1-3 кв. 2007г. в виде штрафа в размере 1 000; предпринимателю доначислен ЕНВД с 25.04.06г. по 25.10.07г. в размере 8 520,44 руб. и начислены пени в размере 1 276,17 руб.

Налоговой инспекцией выставлено требование № 2616 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.05.2008г.

Предпринимателем обжаловано вынесенное налоговой инспекцией решение в вышестоящий орган, жалоба оставлена без удовлетворения, решение налоговой инспекции – без изменения.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал указанные решение и требование налоговой инспекции в арбитражный суд.

В силу п.п. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ  система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта РФ в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: в розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки, и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (в ред. ФЗ от 31.12.2002г. № 191-ФЗ).

В соответствии с п.п. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется (подпункт в ред. ФЗ от 21.07.2005г. № 101-ФЗ).

Согласно ст. 346.27 НК РФ  под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

Согласно ст. 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты (в ред. ФЗ от 17.05.2007г. № 85-ФЗ)

Помимо того, в ст. 346.27 НК РФ под нестационарной торговой сетью понимается торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под киоском понимается строение, которое не имеет торгового зала и рассчитано на одно рабочее место продавца (в ред. ФЗ от 31.12.2002г. №191-ФЗ).

Согласно Закону Республики Адыгея «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности» от 29.11.2002г. № 98, Постановлению Совета народных депутатов муниципального образования «Город Майкоп» от 25.11.2005г. № 764 корректирующий коэффициент К-2, применяемый при осуществлении розничной торговли промышленными товарами в период с 2006-2007гг. в городе Майкопе через объекты нестационарной торговой сети равен – 0,7.

В соответствии с пунктом 14 раздела 2.2. ГОСТа Р51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999г. № 242-ст, стационарная торговая сеть определена как торговая сеть, расположенная в специально оборудованных и предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях; стационарную торговую сеть образуют системы, имеющие замкнутый объем, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям.

Из перечня торговых мест, отнесенных законодателем к объектам стационарной мелкорозничной торговой сети (киоски, ларьки, павильоны, тонары, помещения контейнерного типа), усматривается, что отличительным признаком, определяющим их как стационарные места, является наличие замкнутого объема, что позволяет обеспечить сохранность размещаемого в них товара.

Согласно п. 1 Положения об установке киосков и павильонов в населенных пунктах, утвержденного приказом Комитета Республики Адыгея по делам архитектуры и градостроительства от 27.06.1997г. № 7-П киоски (далее - Положение) – это небольшие временные легкие одноэтажные сооружения площадью до 20 кв.м., предназначенные для мелкой розничной торговли и оказания бытовых услуг, осуществляемых без доступа клиентов внутрь сооружения. Абзац 2 п. 2 Положения об установке киосков и павильонов в населенных пунктах инженерное оборудование киосков (павильонов)  предусматривается в зависимости от их назначения и режима работы.

Таким образом, доказыванию по настоящему спору подлежит факт наличия  оборудования киоска инженерными коммуникациями и возможность обеспечения в строении (киоске) сохранности товара.

Как видно из материалов дела, предприниматель при исчислении ЕНВД за проверяемый период применял корректирующий коэффициент базовой доходности К-2, равный 0,5, установленный для объектов нестационарной торговой сети.

По мнению налоговой инспекции, подлежал применению коэффициент, равный 0,7, установленный для объектов стационарной торговой сети.

В соответствии с договорами оказания услуги по предоставлению торгового места от 01.01.2004г. № 49/132, от 01.01.04г. №50/133, №12 от 01.08.2007г. № 11 от 01.08.07г., заключенными между предпринимателем и МУП «Городские рынки», предприниматель получила за плату во временное пользование торговые места № 132 и № 133, расположенное на территории Центрального рынка по адресу: г. Майкоп, ул. Пролетарская, 210 в секторе промтоваров, для осуществления торговой деятельности по реализации промышленных и продовольственных товаров на срок до 10.06.2012г.

Согласно протокола осмотра от 05.03.2008г. (л.д. 73) торгового места № 132, 133  предпринимателя, установлено, что торговое место представляет собой металлический каркас, соединенный между собой, закрывающийся на роллставни, пол внутри торговых мест выложен тротуарной плиткой.

Таким образом, розничная торговля осуществлялась предпринимателем в киоске, расположенном на территории рыночного комплекса, внутреннее обустройство которого не обеспечивает сохранность товара.

Из протокола осмотра от 05.03.08г. следует, что проверяющими не было установлено подсоединения к каким – либо инженерным коммуникациям (в том числе к электроэнергии).

Из справки №56 от 16.07.08г. МУП «Городские рынки» (л.д. 88) следует, что Сахаровой Г.В. предоставлены торговые места на Центральном рынке г. Майкопа №132 и 133, представляющие собой земельные участки размером 3 кв.м. и заключены договоры о предоставлении торговых мест. На торговых местах предпринимателем за свой счет установлены помещения для торговли контейнерного типа. Указанные помещения фундамента и инженерных коммуникаций не имеют.

Судом установлено, что предприниматель в соответствии с договорами арендует торговые места, что также подтверждено ее объяснениями, данными в налоговой инстанции.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания