Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2013 по делу n А32-2413/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

об удовлетворении требований по первоначальному иску.

В обоснование своих возражений ООО «СУ-177» ссылается на то, что спорные работы выполнены иным субподрядчиком – ООО «СМП № 159» по договору субподряда № 1054/С/09 на проведение капитального ремонта по объекту «Капитальный ремонт муниципального общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы № 13 г. Сочи» от 05.07.2010 (т. 17 л.д. 1-27).

Задолженность за выполненные ООО «СМП № 159» работы взыскана с ООО «СУ-177» по решению третейского суда при Балашихинской торгово-промышленной палате от 30.09.2011 по делу № 9/2011.

При  направлении настоящего дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал на необходимость проведения по делу либо дополнительной либо повторной экспертизы с целью определения тождественности выполненных субподрядчиками работ.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, суд первой инстанции определением от 12.02.2013 назначил дополнительную экспертизу для определения тождественности работ, выполненных ООО «Юг-С» и ООО «СМП № 159».

Согласно выводам эксперта Манько Л.Ю. (заключение от 22.08.2013 – т. 18 л.д. 157-201) часть работ и их объем указанные в актах по форме КС-2 составленных ООО "ЮГ-С" и ООО "СМП 159" тождественны, тождественные работы могли быть выполнены обеими организациями.

Суд первой инстанции, оценив выводы дополнительной экспертизы, указал на то, что ответчиком по первоначальному иску в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказан факт выполнения работ иной субподрядной организацией – ООО «СМП № 159».

Из актов о приемке выполненных работ, составленных ООО «СМП № 159», следует, что работы на спорном объекте выполнялись в период с 05.07.2010 по 20.12.2010, то есть в период выполнения работ ООО «Юг-С».

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работ, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В материалах дела отсутствуют доказательства направления ООО «СУ-177» отказа от исполнения договора, заключенного с ООО «Юг-С».

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что вопрос о том, кто выполнил спорные работы является правовым и подлежит оценке с учетом представленных в материалы дела доказательств.

Экспертом в результате проведения дополнительной экспертизы установлено, что часть видов работ отражены в актах, как у истца, так и ООО «СМП № 159», но при этом экспертом отмечено, что в материалах дела отсутствует исполнительная документация по выполнению работ ООО «СМП № 159».

Как отмечено выше, факт выполнения работ подтвержден ООО «СУ-177» в письме от 18.08.2010, в котором просило представить исполнительную документацию, акты на скрытые работы и акты формы КС-2 и КС-3 на фактически выполненные работы.

Указанная в письме исполнительная документация ООО «Юг-С» имеется в материалах настоящего дела.

В протоколах совещаний по объекту "Капитальный ремонт муниципального общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы № 13 города Сочи" ООО "СМП № 159" не указано в качестве субподрядчика.

Согласно пункту 2.4 спорного договора установлено, что субподрядчик оплачивает генподрядчику затраты, связанные с осуществлением функций генподрядчика в размере 5 % от стоимости работ, выполняемых по настоящему договору, пропорционально сданным актам КС-2 и КС-3.

По встречному иску ООО «СУ-177» заявлено требование о взыскании задолженности за оказанные услуги генподряда, стоимость которых определяется исходя из стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ.

Указанные обстоятельства в совокупности, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствуют о том, что спорные работы, фактический объем и стоимость которых определены в экспертном заключении от 05.10.2011, выполнены ООО «Юг-С».

Доказательств обратного заявителем жалобы не представлено.

Довод заявителя жалобы о неисполнении судом первой инстанции о неисполнении указаний суда кассационной инстанции в части истребования общего журнала выполненных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как указанный документ представлен в материалы дела самим ООО «СУ-177» (т. 3 л.д. 38-60, подлинный – т. 18 л.д. 10-89).

По встречному иску заявлено требование о взыскании стоимости оказанных услуг генподряда.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

По смыслу статей 779 и 781 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для оплаты услуг является факт их оказания и принятия заказчиком.

В соответствии с пунктом 2.4 спорного договора субподряда субподрядчик оплачивает генподрядчику затраты, связанные с осуществлением функций генподрядчика в размере 5% от стоимости работ, выполняемых по договору, пропорционально сданным актам КС-2, КС-3.

Поскольку факт выполнения работ подтвержден, доказательств оплаты услуг генподрядчика в материалы дела не представлено, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования по встречному иску.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В силу абзаца 3 пункта 8 статьи 142 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» зачет требования, а также погашение требования предоставлением отступного допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

В соответствии с абзацем 6 пункта 1 статьи 63 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

С учетом названных норм судом первой инстанции зачет требований по первоначальному и встречному искам не произведен.

В части удовлетворения встречного иска и отказа в проведении зачета требований по пункту 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе возражений не содержится.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не усматривает.

Заявленные ООО «СУ-177» ходатайства об истребовании доказательств и назначении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены ввиду следующего.

Общий журнал работ представлен в материалы дела.

Во исполнение указаний кассационной инстанции судом первой инстанции проведена дополнительная экспертиза.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В обоснование ходатайства заявитель не ссылается на какие-либо обстоятельства, свидетельствующие о наличии сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий, конкретные доводы о необоснованности экспертных заключений не приводятся.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.10.2013 по делу № А32-2413/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Еремина О.А.

Судьи                                                                                                               Пономарева И.В.

                                                                                                                  Чотчаев Б.Т.