Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2013 по делу n А32-37800/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Поскольку между сторонами возник спор по объему и качеству фактически выполненных работ, судом первой инстанции определением от 25.05.2011 назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Согласно выводам эксперта Гетманова В.П. (заключение № 199/16.1 от 31.05.2013 – т. 2 л.д. 124-184) все штукатурные работы, выполненные на фасадах Краснодарского художественного училища, не соответствуют требованиям действующих нормативных документов по предельным отклонениям от плоскостности оштукатуренной поверхности, в том числе, требованиям СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия к высококачественной штукатурке". Данное несоответствие требований нормативной документации является несоответствием по геометрическим параметрам и не связано с маркой примененных материалов и последовательности их нанесения, является неустранимым, оштукатуренная поверхность подлежит очистке.

В силу пункта 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Выполнение работ с ненадлежащим качеством не может быть признано надлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору подряда.

Поскольку факт некачественного выполнения работ установлен при проведении экспертного исследования, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что обязательства подрядчиком по контракту в установленный не исполнены, подрядчиком допущено существенное нарушение условий контракта.

Ссылка заявителя жалобы на недостатки сметной документации, не принимаются судом апелляционной инстанции по внимание.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

В письме исх. № 51 от 12.09.2011 имеется указание на приостановление работ, однако, срок устранения недостатков сметной документации подрядчиком для заказчика не определен. Указание на то, что работы приостанавливаются до получения соответствующих разъяснений не соответствует требованиям норм статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как дача разъяснений заказчиком не отвечает признаку неизбежности наступления этого события.

Кроме того, из акта о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 10.10.2011 следует, что фактически работы подрядчиком выполнялись в период с 10.08.2011 по 10.10.2011, то есть и в период после направления письма от 12.09.2011.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

От исполнения договора, в связи с невозможностью выполнения работ в соответствии с утвержденной сметой, подрядчик не отказывался.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что спорный контракт заключен в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», о содержании сметной документации подрядчик был осведомлен до подписания контракта и проведения открытого аукциона. С требованиями о разъяснении сметной документации в порядке статьи части 3 статьи 41.7 Федерального закона подрядчик к заказчику не обращался, при подаче заявки на участие в аукционе выразил согласие  на выполнение работ на условиях, предусмотренных, в том числе, сметой.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы.

Эксперт Гетманов В.П. в суде первой инстанции в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал пояснения о том, что исходя из данных экспертного осмотра, строительных норм и правил, вся штукатурка выполнена некачественно, по всей площади фасада имеются плоскостные отклонения по штукатурке Подрядчиком качественно выполнены работы по отбивке штукатурки, остальные работы не соответствуют требованиям СНиП и действующего законодательства, в связи с чем выполненные работы являются некачественными в полном объеме.

На вопрос представителя ответчика, замечены ли на объекте отклонения вертикали несущих ограждающих конструкций и образовались ли они в связи с неправильным нанесением штукатурки либо это присуще самим несущим конструкциям (например, кривая стена), эксперт ответил, что строительные нормы и правила не допускают при нанесении штукатурки любых отклонений.

Ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы с целью установления возможности выполнения качественного объема работ при том наборе работ и материалов, которые предусмотрены сметой правомерно отклонено судом первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения дополнительной экспертизы является недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, а также возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Заключение судебной экспертизы содержит ответы по всем поставленным вопросам, выполнено в полном объеме, неясности и противоречия в содержании заключения не усматривается, оснований для назначения дополнительной экспертизы не имеется с учетом также указанных выше обстоятельств отсутствия возражений по сметной документации при проведении конкурса на размещение спорного заказа на выполнение работ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 9 Федеральным законом «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Как отмечено выше, предусмотренные контрактом работы в установленный срок не выполнены, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о существенном нарушении подрядчиком условий контракта и удовлетворении требования о расторжении контракта.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать наличие факта сбережения ответчиком имущества (денежных средств) за счет истца, а также размер такого сбережения.

Перечисленный аванс на выполнение спорных работ в отсутствие встречного предоставления в виде предусмотренного договором результата работ является неосновательным обогащением ответчика по первоначальному иску и правомерно взыскан судом первой инстанцией.

Поскольку некачественно выполненные работы не являются доказательством исполнения подрядчиком обязательств, в удовлетворении встречного иска отказано судом первой инстанции правомерно.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

Довод заявителя жалобы о рассмотрении дела в незаконном составе, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Определением от 22.11.2011 исковое заявление ГБОУ СПО Краснодарского края «Краснодарское художественное училище» (техникум) принято к производству судьи Русова С.В.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда.

Замена судьи, арбитражного заседателя или одного из судей, арбитражных заседателей возможна в случае: 1) заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном настоящим Кодексом, самоотвода или отвода судьи, арбитражного заседателя; 2) длительного отсутствия судьи, арбитражного заседателя ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке (часть 3 названной статьи).

На основании распоряжения председателя пятого судебного состава Арбитражного суда Краснодарского края от 10.06.2013 в связи нахождением судьи Русова С.В. в отпуске, произведена замена судьи Русова С.В. на судью Мигулину Д.А. Рассмотрение дела начато сначала (т. 2 л.д. 119-121).

Нарушений норм процессуального права при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2013 по делу № А32-37800/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Еремина О.А.

Судьи                                                                                                               Баранова Ю.И.

                                                                                                                  Ковалева Н.В.