Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2014 по делу n А32-28078/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-28078/2012

13 января 2014 года                                                                           15АП-20303/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 января 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Бережным А.А.,

при участии:

от истца: представитель Мещеряков А.В., паспорт, по доверенности № 52 от 04.10.2013 г.; представитель Шаронов В.В., водительское удостоверение, по доверенности № 62 от 28.11.2013 г.;

от ответчика: представитель Саржанова О.А., паспорт, по доверенности № 7 от 15.01.2013 г.;

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомлен № 34400268548370);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Туапсинский балкерный терминал"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2013 по делу № А32-28078/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Туапсинский балкерный терминал"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань"

при участии третьего лица Прокопенко Алексея Васильевича

о взыскании 36 526 554 руб. 00 коп.

принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Туапсинский балкерный терминал» обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Ромекс-Кубань» о взыскании 70 000 000 руб.

В ходе рассмотрения дела истец уменьшил сумму иска до 36 526 554 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2013 по делу    № А32-28078/2012  в удовлетворении исковых требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Туапсинский балкерный терминал" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило решение отменить, удовлетворить исковые требования.

В апелляционной жалобе заявитель указывает:

-  решение по делу №А32-30450/2010 имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела;

-  вывод суда о том, что по своей правовой природе соглашение от 26.05.2010 об уменьшении суммы, подлежащей оплате подрядчику, является штрафной неустойкой является ошибочным, это  удержание является обеспечением выполнения гарантийных обязательств подрядчика;

По графику завершения работ работы должны быть завершены 01.07.2010, а фактически выполнены 27.07.2010 согласно акту законченного строительством объекта, поэтому истцом ответчику ошибочно перечислена зарезервированная сумма.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик  считает решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило.

В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «Туапсинский балкерный терминал» (заказчик) и ООО «Ромекс-Кубань» (подрядчик) заключен договор генерального подряда № 097 от 04 декабря 2006 года на строительство Туапсинского балкерного терминала по адресу: Краснодарский край. Туапсинский район, г. Туапсе, ул. Гагарина 10-А (территория бывшего судомеханического завода), по условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству балкерного терминала и сдать готовый объект заказчику, а заказчик - принять результат работ и оплатить стоимость работ.

С учетом дополнительного соглашения №1/1 от 12.12.2006 и приложений к нему договорная стоимость работ установлена в сумме 484 283 510 руб. (т.1 л.д.82). Дополнительными соглашениями №2 от 12.04.2007, №3 от 25.05.2007, №4 от 19.06.2007, №5 от 17.07.2007.   №6 от 23.07.2007,   №7 от 25.10.2007,    №8 от 20.11.2007,   №9 от №2/1 от 03.12.2007, №2/1-д от 03.03.2008, №2/2 от 31.04.2008,   №2/4 от №2/3 от 03.04.2008 с дополнением от 04.04.2008, №3/4 от 13.05.2008, №2/2д от 15.05.2008, №10 от 30.05.2008, №2 от 01.06.2008, №2/8 от 01.06.2008, №3/9д от 01.06.2008, №3/4 д от 01.06.2008, №2/5 от 05.06.2008, №2/7 от 23.06.2008, №2/10д от 01.07.2008, №3/1 от 08.07.2008, №3/2 от 08.07.2008, №2/10 от 30.07.2008 с дополнением от 31.07.2008, №2/2-1 от 01.08.2008, №2/4-1 от 01.08.2008, №2/4-1д от 01.08.2008, №11 от 06.08.2008 с дополнением  от 08.08.2008, №2/9 д2 от 15.08.2008,  №3/4д от 15.08.2008, №2/2-3д от 01.09.2008, №2/4-2 от 01.09.2008, №2/7-2 от 01.09.2008, №2/7-2д от 01.09.2008, №2/3-12д от 01.09.2008, №2/3-13д от 01.09.2008, №2/14д от 01.09.2008,№2/3-15 от 01.09.2008, №2/5/1  от 09.09.2008, №2/1-1    от 01.10.2008, №2/2-3   от 01.10.2008, №2/4-3 от 01.10.2008, №2/7-3 от 01.10.2008, №1/097/198 от 01.12.2008, №32 от 01.02.2009, №2/097/49/09 от 20.03.2009, №3 от 24.03.2009, №31 от 24.03.2009 дополнением № 1 от 09.04.2009, №3/097/49/09    от 07.07.2009, №2/097/182   от 24.03.2009, №2/097/182 от 26.05.2010 с дополнением к нему № 1 от 02.06.2010 стороны вносили изменения в порядок внесения авансовых платежей, согласовывали размер непредвиденных затрат и затрат на создание временных зданий и сооружений, объем и стоимость работ (в том числе дополнительных) (т.1 л.д.82-201).

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения № 2/097/182 от 26.05.2010 к договору подряда, в случае завершения строительства объекта и предоставления всей необходимой документации в срок, заказчик перечисляет зарезервированные денежные средства в полном объеме за минусом 33 473 446 рублей (суммы ущерба, причиненного заказчику в ходе исполнения договора).

В случае задержки сроков завершения строительства на 10 дней относительно графика завершения работ, заказчик перечисляет подрядчику зарезервированные денежные средства за минусом 50 000 000 рублей.

В случае задержки сроков завершения строительства на 30 дней относительно графика завершения работ, заказчик перечисляет подрядчику зарезервированные денежные средства за минусом 70 000 000 рублей.

В случае невыполнения подрядчиком обязательств, принятых пунктом 1 соглашения по сроку завершения строительства объекта, стимулирующие выплаты, предусмотренные соглашением, заказчиком не выплачиваются. Возмещение имущественного ущерба, причиненного подрядчиком заказчику в размере 33 473 446 рублей в этом случае будет производиться на основании отдельного соглашения.

Согласно графику завершения работ, являющемуся приложением № 1 к дополнительному соглашению № 2/097/182 от 26.05.2010, срок окончания работ - 01 июля 2010 года.

Как указывает истец, акт приемки законченного строительством объекта формы КС-14 утвержден директором ООО «ТБТ» 27.07.2010. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано департаментом по архитектуре и градостроительству Краснодарского края 23.12.2012.

По расчету истца, основанному на заключении специалистов ООО «ФБК», подрядчик  выполнил работы на сумму 2 487  842 руб. 76 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ ф. № КС-2 за 2007-2010 годы, подписанными обеими сторонами (реестр актов - т.2 л.д.41).

В обоснование объема и стоимости работ истцом представлены акты КС-2, справки КС-3, счета-фактуры за период с 2007 по 2010 годы, реестр исполнительной документации и акты освидетельствования скрытых работ.

При этом истец указал, что он произвел оплату работ на сумму 2 454 280 640,66 рублей (реестр платежных документов - т.2 л.д.100-115).

Кроме того, по расчету истца, обязательства по оплате работ прекращены сторонами путем зачета встречных однородных требований на основании следующих документов: заявление о зачете №5/334 от 16.03.09, заявление о зачете №5/334 от 16.03.09, заявление о зачете №5/334 от 16.03.09, заявление о зачете №5/334 от 16.03.09, заявление о зачете №5/1017 от 10.07.09, заявление о зачете №5/1017 от 10.07.09, заявление о зачете №5/1120 от 30.07.09, заявление о зачете №5/1120 от 30.07.09, заявление о зачете №5/1120 от 30.07.09, заявление от зачете № 5/1423 от 09.09.2009, заявление о зачете №5/1447 от 11.09.09, заявление о зачете №5/1697 от 09.10.09, заявление о зачете №5/1697 от 09.10.09, заявление о зачете №5/1697 от 09.10.09, заявление о зачете №5/2293 от 25.12.09, заявление о зачете №166. Расчет специалистами ООО «ФБК» выполнен по заданию истца (т.3 л.д.3-101). Согласно расчету размер переплаты заказчика по договору составляет 72 679,20 руб.

Ссылаясь на п.1 дополнительного соглашения №2/097/182 от 26.05.2010, истец полагает, что выплатил подрядчику денежные средства сверх стоимости работ, в связи с чем, у ответчика возникло неосновательное обогащение в размере 70 000 000 рублей. Несмотря на просрочку ответчика на срок более 20 дней, истец ошибочно оплатил ответчику денежные средства в полном объеме.

По мнению истца, дополнительным соглашением от 26.05.2010 стороны констатировали, что в силу произошедшей аварии срок окончания строительства может быть смещен. Подрядчику было предоставлено право сдать результат работ в более поздний срок. Однако, для соблюдения баланса интересов сторон было установлено особое правило, что стоимость работ уменьшается в случае увеличения срока их выполнения. Такой способ определения договорной цены, по мнению истца, соответствует положениям ст. 424 ГК РФ.

Поскольку претензия от 02.11.2011 с требованием о возврате необоснованно полученных денежных средств оставлена без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском. Уменьшив в ходе судебного разбирательства сумму иска с 70 000 000 руб. до 36 526 554 руб., истец , ссылаясь на выводы суда по делу № А32-30450/2010, пояснил, что он зачел 33 279 881, 30 руб. в счет оплаты работ встречное обязательство ответчика по возмещению ущерба, причиненного субподрядчиком ОАО «Волгохимремонт» на строящемся объекте в ходе проведения работ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что вывод суда по делу №А32-30450/2010 имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Судом  в рамках дела № А32-30450/2010 не производилось исследование по вопросу: произведен или не произведен взаимозачет между ОАО "Туапсинский балкерный терминал" и  ООО "Ромекс-Кубань" на сумму  33 279 881, 30 руб.,   поскольку истцом в деле № А32-30450/2010 выступало ООО "Ромекс-Кубань", а ответчиком являлось ОАО «Волгохимремонт».

В рамках настоящего дела истец уменьшил сумму иска, считая, что между сторонами произведен взаимозачет на сумму 33 279 881, 30 руб. до 36 526 554 руб. Таким образом, вывод суда в рамках дела № А32-30450/2010 о том, что между истцом и третьим лицом произведен зачет не является установленным обстоятельством, которое может иметь преюдициальное значение для рассмотрение настоящего дела.

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения №2/097/182 от 26.05.2010 в случае завершения строительства объекта и предоставления всей необходимой документации в срок, заказчик перечисляет зарезервированные денежные средства в полном объеме за минусом 33 473 446 рублей (суммы ущерба, причиненного заказчику в ходе исполнения договора).

В случае задержки сроков завершения строительства на 10 дней относительно графика завершения работ, заказчик перечисляет подрядчику зарезервированные денежные средства за минусом 50 000 000 рублей.

В случае задержки сроков завершения строительства на 30 дней относительно графика завершения работ, заказчик перечисляет подрядчику зарезервированные денежные средства за минусом 70 000 000 рублей.

В случае невыполнения подрядчиком обязательств, принятых пунктом 1 соглашения по сроку завершения строительства объекта, стимулирующие выплаты, предусмотренные соглашением, заказчиком не выплачиваются. Возмещение имущественного ущерба, причиненного подрядчиком заказчику в размере 33 473 446 рублей в этом случае будет производиться на основании отдельного соглашения.

В соответствии с пунктом 4.1. договора стоимость работ  за исполнение функций генерального подрядчика  согласована сторонами  в размере 3% от стоимости  работ по строительству объекта в соответствии с формами КС-2, КС-3.

Согласно пункту 4.3. договора генерального подряда на строительство № 097 от 04.12.2006  «в порядке обеспечения выполнение гарантийных обязательств Генеральным подрядчиком по предмету Договора, Заказчик резервирует причитающиеся Генеральному подрядчику денежные средства в размере 3 % от стоимости строительно-монтажных работ по Договору, до истечения срока гарантийной эксплуатации». В соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения № 1/097/198 от 01 декабря 2008 года к договору генерального подряда на строительство № 097 от 04.12.2006, ставка резервного удержания была увеличена с 3 % до 7 % (т.1 л.д. 8-19).

Из совокупного толкования п.4.3 договора подряда №097 от 04.12.2006 и п.п.1-3 дополнительного соглашения к нему от 26.05.2010 №2/097/182 следует, что