Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2009 по делу n А32-17357/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                   дело № А32-17357/2008-59/223-105АЖ

19 января 2009 г.                                                                                15АП-7330/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Смотровой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: юрисконсульт Краснодарского филиала Сафонова Елена Яковлевна по доверенности 23 АВ 186006 от 09.04.2008 г. в порядке передоверия, нотариально удостоверена,

от заинтересованного лица: главный специалист-эксперт Похилько Дмитрий Леонидович по доверенности от 01.12.2008 г. №52, удостоверение 2211 от 18.12.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления  Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.09.2008г. по делу № А32-17357/2008-59/223-105АЖ

по заявлению открытого акционерного общества «Вымпелком» в лице Краснодарского филиала

к заинтересованному лицу Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

принятое в составе судьи Гонзус И.П.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Вымпел – Коммуникации» (ОАО «Вымпелком») в лице Краснодарского филиала обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю о признании незаконным и отмене постановления от 08.08.2008 г. по делу об административном правонарушении №1Р-А/2008.

Решением суда от 08.09.2008 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что информация о существенных условиях тарифа в рекламных объявлениях имелась, ограничений по размеру шрифта в законе не содержится.

Не согласившись с принятым решением, Управление  Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю обжаловало его  в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что, располагая информацию об увеличении стоимости первой минуты перпендикулярно к основному тексту, общество делает ее труднодоступной для читающего, а информация должна восприниматься обычным человеком с помощью обычных средств. Указывает, что информация о стоимости минуты исходящего вызова, включающей ее увеличение с первой секунды разговора на 1,15 руб., является существенной для потребителя и при этом труднодоступной, а поэтому реклама вводит потребителя в заблуждение, в связи с чем в деянии общества как рекламодателя имеется состав вменяемого ему правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что реклама тарифа «Проще говоря. Хит» содержит информацию о существенных условиях тарифного плана, тарифный план содержит более 20 параметров, разместить которые на рекламных щитах невозможно, в прайс-листе, являющемся  неотъемлемой частью договора, дано подробное описание информации о тарифе, не вошедшей в рекламу. Считает, что  состав правонарушения в деянии общества отсутствует.

В судебном заседании представители сторон поддержали изложенные выше доводы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о рекламе выявлено, что в июне – июле 2008 г. в г. Краснодаре на 125 рекламных конструкциях - щитах размером 3x6м, (расположенных по адресам: на пересечении улиц Длинной и Октябрьской в г. Краснодаре; на ул.  Тургенева в г.   Краснодаре по ходу движения в сторону Республики Адыгея за Тургеневским мостом; на пересечении улиц Промышленной и Костылева в г. Краснодаре; на пересечении улиц Северной и 9 Мая в г. Краснодаре и т.д.), распространялась реклама тарифного плана компании сотовой связи «Билайн» «Проще говоря. Хит» с нарушением требований Федерального закона «О рекламе». Данная наружная реклама содержала следующий текст: «Все уже здесь! Подключайся! 1 копейка за минуту внутри тарифа «Проще говоря. Хит»* , 0611, www.beeline.ru, Билайн, живи на яркой стороне», который написан крупным шрифтом и читается на большом расстоянии. Значок «*» расшифрован в левой стороне рекламного щита, где содержится информация: «Указана цена за минуту исходящего вызова абонентам тарифа «Проще говоря. Хит». Увеличение стоимости первой секунды разговора — 1,15руб. Тариф с предоплатной системой расчетов. Подробнее - в офисах продаж: и на сайте www.beeline.ru. Оборудование сертифицировано. Услуги лицензированы». Данная часть информации, в том числе, об увеличении стоимости первой секунды разговора - 1,15 руб., расположена отдельно от основного текста рекламы и выполнена мелким шрифтом. Считая, что подобное размещение рекламной информации делает сведения об увеличении стоимости первой секунды разговора (являющиеся существенными для потребителя) сложно воспринимаемой или вообще недоступной для потребителей данной рекламы информацией, УФАС по Краснодарскому краю усмотрело в деянии ОАО «Вымпелком» как рекламодателя признаки правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, и определением от 03.07.2008 г. возбудило в отношении общества дело №21Р-А/2008 об административном правонарушении.

25.07.2008 г. Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю составило в отношении ОАО «Вымпелком» протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ, по результатам рассмотрения которого общество постановлением заместителя руководителя Управления от 08.08.2008 г. привлечено к административной ответственности по указанной статье с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 60 000 руб.

            Считая данное постановление незаконным, общество оспорило его в судебном порядке.

 Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения.

Данный вывод суда признается апелляционной инстанцией ошибочным.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст. 5 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Пунктом 4 части 3 статьи 5 названного Закона недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения  о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Согласно части 7 статьи 5 Закона №38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе  образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.

Материалы дела (л.д. 41-50, 68) свидетельствуют о том, что рекламная информация о тарифе сотовой связи «Проще говоря. Хит» размещена с использованием двух различных визуальных приемов: текст «Все уже здесь! Подключайся! 1 копейка за минуту внутри тарифа «Проще говоря. Хит» (то есть информация, привлекающая внимание потребителя), выполнен крупными буквами и читается на значительном расстоянии, ссылка на номер справочной информационной службы компании «Билайн» (0611), адрес сайта компании в сети Интернет (www.beeline.ru), а также логотип компании Билайн – шрифтом поменьше, однако также дающим возможность прочитать информацию со значительного расстояния. Сведения же об увеличении стоимости первой секунды разговора на 1,15 руб. (дословно: «Указана цена за минуту исходящего вызова абонентам тарифа «Проще говоря. Хит». Увеличение стоимости первой секунды разговора 1,15 руб. Тариф с предоплатной системой расчетов. Подробнее – в офисах продаж и на сайте www.beeline.ru. Оборудование сертифицировано. Услуга лицензирована»), (способные снизить потребительский интерес к рекламируемой услуге), выполнены мелким шрифтом и расположены снизу вверх на боковой части рекламного баннера перпендикулярно к основному рекламному тексту.

Информация о стоимости первой секунды (равно как и любого другого временного интервала) разговора исходящего вызова является существенной, ее отсутствие вводит потребителя в заблуждение относительно стоимости минуты в разговоре исходящего вызова.

Между тем, информация об увеличении стоимости первой секунды разговора выполнена столь мелким по сравнению с основным рекламным текстом шрифтом (см. л.д. 69) и расположена таким образом, что с учетом размера рекламного щита и его местоположения (удаленностью от земли), визуальное восприятие данной информации потребителем является невозможным. Соответственно, потребители не могут не только получить информацию о взимании платы за установление соединения, увеличивающей стоимость первой секунды исходящего вызова, а значит рассчитать действительную стоимость исходящего вызова, но и также в принципе получить информацию о наличии такой дополнительной платы.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что размещенная ОАО Вымпелком» (рекламораспространителем) рекламы тарифа «Проще говоря. Хит» не позволяет потребителю получить все сведения о рекламируемой услуге (хотя таковые формально и содержатся в тексте рекламного объявления), делая доступным только основной текст: «Все уже здесь! Подключайся! 1 копейка за минуту внутри тарифа «Проще говоря. Хит» и вводит потребителя в заблуждение относительно стоимости исходящего вызова по соответствующему тарифу. Следовательно,  недоступная для потребителя информацию о существенных условиях оказываемой услуги фактически является отсутствующей, а сама реклама тарифа «Проще говоря. Хит» -  недостоверной как не соответствующая пункту 4 части 3 статьи 5 Закона «О рекламе».

Ссылка общества на то, что полная информация о тарифе предоставляется потребителю в офисе продаж при заключении договора, а также на сайте не опровергает наличие в деянии общества объективной стороны вменяемого ему правонарушения, поскольку сведения о том, что содержащаяся в рекламе информация о тарифе является неполной, также указаны мелкими буквами, не доступными для прочтения при простом визуальном ознакомлении с рекламой.

Довод общества о том, что Закон «О рекламе» не устанавливает размер шрифта, которым должна опубликовываться рекламная информация, соответствует тексту Федерального закона №38-ФЗ. Однако данный пробел в законе не дает рекламодателю оснований злоупотреблять своими правами и указывать в наглядной и доступной для потребителя форме лишь те сведения о рекламируемом товаре (услуге), которые потенциально являются привлекательными для потребителя и вводить последнего в заблуждение относительно наличия иной, менее привлекательной для него составляющей рекламируемого товара (услуги).

Вина общества «Вымпелком» как рекламодателя в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, также является доказанной, поскольку сведения о том, что обществом предприняты все зависящие от него меры к соблюдению законодательства РФ о рекламе, в материалах дела не имеется  (ч.2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении УФАС по Краснодарскому краю не допущено и ОАО «Вымпелком» на такие нарушения не указывает. При назначении административного штрафа управлением учтены смягчающие обстоятельства (реклама снята с распространения), и не выявлены отягчающие ответственность обстоятельства, поэтому размер штрафа 60 000 руб. соответствует правилам назначения административного наказания, установленным главой 4 КоАП РФ.

Изложенное свидетельствует о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене с отказом в удовлетворении заявленных обществом требований.

В силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 8 сентября 2008 года отменить.

В удовлетворении заявления ОАО «Вымпелком» отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           С.И. Золотухина

Судьи                                                                                             Н.Н. Смотрова

Т.И. Ткаченко