Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2014 по делу n А53-23331/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-23331/2011

15 января 2014 года                                                                           15АП-21394/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 января 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.,

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ответчика: представитель не явился, извещен;

от истца: представитель  Гончаров В.П., паспорт, по доверенности  от 01.07.2013;

от третьего лица: представитель не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 34/70/75 лит. А материалы апелляционной жалобы муниципального образования «Город Ростов-на-Дону» в лице Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12 ноября 2013 года по делу № А53-23331/2011

по иску индивидуального предпринимателя Сербиной Светланы Викторовны (ОГРНИП 310618206300048, ИНН 615504477482)

к ответчику: муниципальному образованию «Город Ростов-на-Дону» в лице Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону (ОГРН 1026103273415, ИНН 6152000334)

при участии третьего лица: муниципальное казенное учреждение «Дирекция муниципального имущества и благоустройства Ворошиловского района» города Ростова-на-Дону (ОГРН 1026102902330, ИНН 6161025889)

о взыскании 303 527, 71 руб.,

принятое в составе судьи Тютюника П.Н.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Сербина С.В. (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к МКУ "Дирекция муниципального имущества и благоустройства Ворошиловского района" (далее - учреждение) о взыскании задолженности в размере 303 527 рублей 71 копейки.

Решением суда первой инстанции от 25.04.2012, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 18.07.2012, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 октября 2012 года решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.04.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2012 по делу N А53-23331/2011 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, с указанием на необходимость привлечения муниципальное образование к участию в деле в качестве ответчика; установление главного распорядителя бюджетных средств, подлежащих использованию для выполнения функций муниципального образования по уборке территории (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации").

Решением арбитражного суда Ростовской области от 12 ноября 2013 года  с Муниципального образования «Город Ростов-на-Дону» в лице Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону взыскано в пользу индивидуального предпринимателя Сербиной Светланы Викторовны  303 527 руб. 71 коп. задолженности, 9 070 руб. 50 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 20 804 руб. расходов на проведение судебной экспертизы, 25 000 руб. расходов по оплате услуг представителя за счет казны Муниципального образования «Город Ростов-на-Дону».

Не согласившись с вынесенным судебным актом Муниципальное образование «Город Ростов-на-Дону» в лице Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

По мнению заявителя, Сербина С.В. грубо нарушала условия контракта, поскольку в марте 2011 года не проводилась патрульная уборка Ворошиловского района. Сербина С.В. не составляла ежедневный отчет о ходе выполнения работ, не вела журнал учета работ. Факт нарушения условий патрульной уборки подтверждается актами и видеозаписью, при этом Сербина С.В. не опровергла и не доказала надлежащего исполнения своих обязательств по контракту в марте 2011 года.

В судебное заседание ответчик и  третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ответчика и третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Изучив и оценив представленные в дело доказательства, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, выслушав пояснения представителя истца Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 28 декабря 2010 года по результатам аукционных торгов (протокол № 100-3599 Аук от 17.12.2010) между муниципальным образованием - городской округ города Ростова-на-Дону в лице МУ «ДМИБ Ворошиловского района» (Заказчик) и индивидуальным предпринимателем Сербиной С.В. (Подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 223 на выполнение работ по патрульной уборке на территории Ворошиловского района в 1 квартале 2011 года субъектами малого предпринимательства.

В соответствии с контрактом от 28 декабря 2011 года Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательство по выполнению работ по патрульной уборке на территории Ворошиловского района города Ростова-на-Дону в первом квартале 2011 года согласно смете (Приложение №1), графику выполнения работ (приложение №2), протокола согласования цены (приложение №3).

Пунктом 2.1 муниципального контракта общая цена работ определена в сумме 894 758 руб. 24 коп., в том числе НДС 136 488 руб. 51 коп.

Из пункта 3.2.3 муниципального контракта следует, что в обязанности ответчика входит поддержание чистоты на объекте в течение всего периода; работы необходимо выполнять с периодичностью, позволяющей поддерживать объект в надлежащем санитарном состоянии в течение суток. Первая уборка должна производиться до 7 часов 00 минут. Уборочные работы производятся в соответствии с требованиями решения Ростовской-на-Дону городской Думы N 163 от 29 августа 2006 года "О принятии Правил благоустройства города Ростова-на-Дону", инструкциями и технологическими рекомендациями, утверждаемыми МУ "Департамент ЖКХ и энергетики.

В качестве приложения N 2 к муниципальному контракту сторонами был утвержден график выполнения работ, из которого следует, что в предмет договора входят разовая и патрульная виды уборок, дифференцированные применительно к индивидуализированным посредством указания на улицы (проспекты, бульвары и т.п.) и площади уборки объектам. Указанным графиком предусмотрено ежедневное осуществление как разовых, так и патрульных уборок в январе, феврале, марте 2011 года.

Согласно пункту 3.2.3 муниципального контракта оценка качества работ производится в соответствии с постановлением Мэра города Ростова-на-Дону от 27.07.2006 N 870 "Об утверждении регламента производства работ на объектах озеленения города Ростова-на-Дону, а также в соответствии с Приказом Комитета по охране окружающей среды и природных ресурсов (Ростоблкомприрода) от 12.05.2008 N 36 "Об утверждении регламента производства работ на объектах озеленения в населенных пунктах Ростовской области". Данные нормативные акты предусматривают требования к содержанию деятельности по уборке городских территорий.

Из сметно-финансового расчета, согласованного сторонами в качестве приложения N 1 к спорному контракту, следует, что сумма оплаты деятельности ответчика определена как произведение площадей подлежащих уборке объектов на стоимость уборки одного квадратного метра, кратное количеству уборок в каждом месяце - в январе 2010 года - 18 уборок, в феврале 2010 года - 20 уборок, в марте 2010 года - 20 уборок. Таким образом, стороны определили размер оплаты деятельности ответчика в зависимости от объема этой деятельности, выраженной посредством параметров подлежащей уборке площади и количества уборок.

Из этого следует, что спорным контрактом стороны обусловили обязанность истца по уплате ответчику вознаграждения выполнением последним в течение каждого месяца определенного объема работ, а не достижением определенного результата. Таким образом, предметом спорного контракта является постоянное осуществление исполнителем деятельности по уборке согласованных сторонами объектов, которая обеспечивает поддержание их в надлежащем санитарном состоянии в течение всего определенного договором срока, а не достижение конкретного результата к определенному договором сроку.

В силу изложенного спорный контракт с точки зрения предмета договора представляет собой договор возмездного оказания услуг, правоотношения из которого регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации .

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги, из чего следует, что предметом договора возмездного оказания услуг является совершение исполнителем определенных действий или осуществление определенной деятельности.

В силу статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации к спорным правоотношениям применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729) в той части, в которой они не противоречат статьям 779 - 782 Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

С точки зрения субъектного состава и источника финансирования услуг по спорному контракту он представляет собой муниципальный контракт на оказание услуг для муниципальных нужд, к правоотношениям из которого применяется Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Истец просит взыскать задолженность по оплате оказанных им в марте 2011 года услуг в сумме 303527 руб. 71 коп.

В соответствии со статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Пунктами 2.2, 2.3 договора установлено, что заказчик производит расчет с подрядчиком по результатам выполненных работ, подтвержденных актами выполненных работ по форме КС-2, КС-3 на основании счета в течение 20-ти рабочих дней Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается факт того, что истцом были переданы ответчику 08.04.2011 акт выполненных работ по форме КС-2 № 57, справка о стоимости выполненных работ КС-3 №57 счет на оплату №57, счет-фактура №57.

В соответствии с пунктом 3.1.1 муниципального контракта заказчик контролирует объемы и соблюдение графика выполнения работ, по мере необходимости составляет акты о выявленных нарушениях с указанием объемов невыполненных работ.

12 марта 2011 года, 13 марта 2011 года, 15 марта 2011 года, 16 марта 2011 года, 19 марта 2011 года, 20 марта 2011 года, 22 марта 2011 года, 23 марта 2011 года, 26 марта 2011 года, 27 марта 2011 года, 29 марта 2011 года, 30 марта 2011 года работниками истца были выявлены нарушения качества исполнения обязанностей по контракту, о чем были составлены акты, в которых содержатся сведения о наличии на проверенных объектах уборки мусора и выводы о том, что уборка на проверенных объектах до 7 часов 00 минут в соответствующие дни не осуществлялась.

Между тем, как следует из содержания указанных актов, проверки были начаты работниками истца после 7 часов 00 минут (от 7 часов 10 минут до 7 часов 15 минут), а завершены в промежутке времени от 9 часов 10 минут до 9 часов 40 минут. Из указанных актов следует, что видеозаписи проводились ответчиком во время проведения проверок.

В материалы дела представлен компакт-диск, содержащий видеофайлы видеозаписей, согласно которым, по утверждению третьего лица, были зафиксированы факты неисполнения истцом условий контракта.

Судом по делу назначалась экспертиза с целью определения даты, а также времени создания видеофайлов, содержащихся на компакт-диске SmartTrack DVD+R, 1-16х, 4,7 GB, 120min.

В экспертном заключении приведены сведения о дате, времени создания и последнего изменения файлов видеозаписей, расположенных на представленном DVD-диске. Файлы датированы 13.03.2011 (запись проводилась с 07 часов : 11 минут до 08 часов : 22 минут), 15.03.2011 (07 часов : 18 минут до 08 часов : 36 минут), 20.03.2011 (07 часов : 04 минут до 07 часов : 25 минут), 22.03.2011 (07 часов : 14 минут до 08 часов :12 минут).

В материалы дела предоставлены акты 12 марта 2011 года, 16 марта 2011 года, 19 марта 2011 года, 23 марта 2011 года, 26 марта 2011 года, 27 марта 2011 года, 29 марта 2011 года, 30 марта 2011 года, видеозаписи к которым не представлены.

Данные акты и представленные видеозаписи не дают возможности достоверно установить, что в период до 07 часов 00 минут утра истец не осуществлял деятельность по уборке объектов (проверка проводилась после 07 часов 00 минут, на одном ролике видно как производится уборка).

Указанные акты и видеозаписи не являются надлежащим доказательством невыполнения истцом патрульной уборки в течение всего дня, не могут свидетельствовать об исполнении предпринимателем обязанности по осуществлению уборки с ненадлежащим качеством.

Утилизация вывезенных отходов специальной лицензированной организацией подтверждается договором на вывоз