Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2014 по делу n А53-12030/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-12030/2013

19 февраля 2014 года                                                                        15АП-22214/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бережным А.А.,

при участии:

от истца: представитель Яценко В.А., паспорт, по доверенности № К/01-78/856 от 03.07.2013;

от ответчика: представитель Лежава Е.М., паспорт, по доверенности № 61АА0465237 от 25.04.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Октябрьского отделения №5221 открытого акционерного общества "Сбербанк России"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 18.11.2013 по делу № А53-12030/2013

по иску открытого акционерного общества "Сбербанк России"

(ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195)

к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 102700198767)

о взыскании 268 028,03 руб. неосновательного обогащения, 5 036 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами,

принятое в составе судьи Воловой И.Э.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Сбербанк России» в лице Октябрьского отделе Ростовского отделения № 5221 (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Ростовского филиала Макрорегионального филиала «Юг» (далее – ответчик) о взыскании 268 028,03 руб. неосновательного обогащения, 5 036,0 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суд Ростовской области от 18.11.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «Сбербанк России» в лице Октябрьского отделе Ростовского отделения № 5221 обжаловало его в порядке определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, просило решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба по существу принятого судебного акта мотивирована следующими доводами: вывод суда о том, что из условий договора следует, что подключение ответчика к сети будет осуществляться на основании только логина  пароля, без учета адреса местонахождения абонентского терминала необоснованный; при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании ст. 312 ГК РФ вправе потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченные им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик считает решение суда законным и обоснованным, просит суд решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО «Сбербанк России», в лице Октябрьского отделения (на правах управления) Ростовского отделения № 5221 (Абонентом) и ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Центрального МРУС Ростовского филиала макрорегионального филиала «ЮГ» (Оператором связи) был заключен договор (далее - договор) возмездного оказания услуг электросвязи от 01.09.2010 № 015410.

Согласно п. 2.1.1. договора оператор связи обязан оказывать абоненту услуги электросвязи, как непосредственно указанные в приложениях к договору, так и указанные в письменных заказах абонента, а абонент обязан оплачивать оказанные услуги своевременно и в полном объеме.

Оплата услуг должна производиться абонентом согласно порядку расчетов за услуги электросвязи, оговоренному в Приложении № 1 к вышеуказанному договору.

Истец указал, что Приложением № 4 к вышеуказанному договору стороны определили обязанностью оператора оказывать следующие услуги: по предоставлению доступа в сеть Интернет по технологии ADSL по логину 8631572063, выделенное (постоянное) подключение.

Как пояснил истец в иске, 07.02.2013 ему поступил счет от ответчика за № 44100000014/0408-122/015410 от 31.01.2013, входящий № 1376/1 от 07.02.2013, при анализе которого было установлено значительное превышение входящего трафика по логину 8631572063 на 92343,87 мегабайт в январе 2013 года, что при цене одного мегабайта 1,60 руб. составляет сумму 174 241,63 руб. (с НДС); позднее был получен счет за февраль 2013 г., в котором превышение трафика было на сумму 93 786,40 руб. (с НДС).

Истец указал, что данный логин ADSL подключения используется для обеспечения работы информационно-транзакционного терминала № 521461, расположенного по адресу: р.п. Усть-Донецкий, ул. Юных Партизан, д. 14 а.

Истец утверждает, что указанный модем был выдан в Усть-Донецком узле связи, предварительно настроенный сотрудниками ответчика, настройки были выданы в раскрытом конверте, распечатанными на спец. бланке ЮТК, уникальность обладания паролем не была обеспечена сотрудниками ответчика в должной мере; дальнейшее хранение спец. бланка ЮТК с паролем осуществляется в сейфе ведущего инженера ОИТ Шатского С.А., доступ других лиц к которому исключен.

По пояснению истца, при обращении в службу поддержки ответчика установлено, что потребление трафика в экстремально высоких объемах началось с 20.01.2013 и продолжалось по 13.02.2013, до момента обращения абонента в службу поддержки ОАО «Ростелеком», и проводилось с абонентского оборудования клиента ОАО «Ростелеком», подключенного к коммуникационному оборудованию ОАО «Ростелеком» по адресу: Ростовская область, г. Шахты, ул. Ворошилова, д. 5, дом по данному адресу является многоквартирным.

Как указал истец, он 11.02.2013 направил письмо (исх. № 110-12-14/365) ответчику «О превышении по входящему трафику» с просьбой предоставить расшифровку по превышению по входящему трафику; 13.02.2013 направил письмо (исх. № 110-12-14/403) «О проведении служебного расследования», с просьбой разобраться с потреблением трафика с адреса г. Шахты ул. Ворошилова, д. 5, по которому у Октябрьского отделения подключений и устройств самообслуживания не имеется.

По пояснению истца, 13.02.2013 специалистами ответчика в присутствии представителя истца проведен осмотр оборудования, в результате которого установлено, что в информационно - транзакционном терминале установлен ADSL модем D-LINK DSL 2500U s/n R36F1BA028261 MAC-адрес fc:75:16:8d:4c:4c. ADSL модем D-LINK DSL 2500U однопортовый, посторонних включений не обнаружено, что подтверждается актом осмотра точки подключения абонентского оборудования от 13.02.2013.

Истец указал, что 15.02.2013 от ответчика получено письмо (исх. № 0408/05/865-13), в котором подтверждается наличие стороннего подключения с использованием логина 8631572063 принадлежащего абоненту и приведены рекомендации для возмещения причиненного ущерба обратиться в правоохранительные органы. В приложении к этому письму приведено разделение трафика на трафик использованный оборудованием банка, и трафик использованный оборудованием банка и трафик, который потреблен сторонним подключением.

Истец утверждает, что по имеющейся у него информации 15.02.2013 специалистом ответчика проведено обследование рабочего места клиента, с которого по данным ответчика был осуществлен вход с использованием учетных данных (логин и пароль), принадлежащие истцу; в результате данного осмотра был составлен акт, в котором содержатся сведения об оборудовании клиента, сведении о МАС-адресе сетевой карты.

Данный акт, по пояснению истца, подписан пользователем, на которого зарегистрировано подключение с адреса: г. Шахты ул. Ворошилова, д. 5; но истцу данный акт не предоставлен на основании Федерального закона от 27.07.2006 № 152 «О персональных данных».

Как указал истец, 15.02.2013 он обращался к ответчику с просьбой исключить из счета за январь 2013 г. сумму 147 662,40 рублей (без НДС) и за февраль 2013 г. сумму 79 480,00 рублей (без НДС) - оплату трафика использованного в результате стороннего подключения, однако ответчиком в удовлетворении заявления было отказано.

Истец утверждает, что им в связи с вероятностью прекращения ответчиком оказания услуг электросвязи указанные счета были оплачены.

Истец пояснил, что обращался в ОП-1 УМВД России по г. Шахты с заявлением о привлечении виновных лиц к уголовной ответственности, однако в возбуждении уголовного дела отказано.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал, что в соответствии с п. 10 ст. 2 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003г. № 126-ФЗ пользовательское оборудование (оконечное оборудование) - технические средства передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные этих целей.

По утверждению ответчика, осуществлять контроль доступа к пользовательскому оборудованию должен абонент, поскольку оператор связи не может контролировать доступ к телекоммуникационному оборудованию со стороны пользователя, а равно исключить возможность неправомерного доступа со стороны третьих лиц; на оператора связи не может быть возложен риск несанкционированного доступа к оборудованию абонента.

Ответчик ссылается на пункт 5 Приложения № 4 к договору, согласно которому оператор связи не несет ответственности за ущерб, причиненный абоненту третьими лицами, в том числе путем доступа с использованием сетевого имен сетевого пароля абонента, в том случае, если указанный доступ произошел не по вине оператора.

Кроме того, как указал ответчик, в соответствии с пунктом 28 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 года № 575, абонент обязан предпринимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения, то есть истец обязан самостоятельно обеспечивать безопасность.

Обеспечение защиты от несанкционированного доступа со стороны оператора связи заключается в выдаче абоненту идентификаторов - логина и пароля. Ответственность за дальнейшее их использование, защита от копирования (как прямая - путем ограничения доступа к ним собственных сотрудников и третьих лиц, так и косвенная - защита используемого компьютерного оборудования от вредоносных программ) являются задачей абонента.

Ответчик подчеркнул, что ответственность за дальнейшее использование данных, защита от копирования лежит на истце, что непосредственно указано в договоре на оказание услуг электросвязи.

Как указал ответчик, доказательств, свидетельствующих о том, что конфиденциальность логина и пароля была нарушена по его вине, истцом не представлено.

Ответчик утверждает, что с учетом вышеизложенного, и того, что действующее законодательство не содержит обязанности Оператора связи по мониторингу объемов трафика абонента, ОАО «Ростелеком» выполнило свои обязательства в полном объеме.

По мнению ответчика, другим подтверждением факта оказания услуг связи ОАО «Ростелеком» и их принятия истцом является предоставленный  истцом в материалы дела акт №44100000014/0408-122 от 31.01.2013 об оказании услуг связи за январь 2013. Принятие услуг путем подписания указанного акта, без каких либо замечаний, а также произведенная истцом оплата услуг связи, являются безусловным доказательствами оказания услуг и подтверждением, того, что данные услуги оказаны в рамках существующих договорных отношений.

При этом,  доказательств того, что правоотношения, указанные в качестве оснований платежа, не являются такими основаниями, а денежные средства были перечислены ошибочно (например, акты выполненных работ с разногласиями, акты сдачи-приемки товара с возражениями, претензии и т.п.), истец не представил.

Ответчик утверждает, что стоимость оплаченных истцом услуг на предоставление доступа в сеть Интернет, не является для ответчика неосновательным обогащением, поскольку данные услуги были фактически оказаны абоненту; при этом объем потребленного абонентом трафика зафиксирован автоматизированной системой расчетов (АСР) "Онима", имеющей сертификат соответствия (регистрационный номер ОС-З-СТ-0316), что соответствует пункту 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" и пункту 38 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575.

Относительно ссылки заявителя апелляционной жалобы на обращение в ОП-1 УМВД России по г. Шахты с заявлением о возбуждении уголовного дела, ответчик заявил, что такой довод не может быть принят судом, как состоятельный, поскольку в силу ч. 4 ст. 69 АПК РФ преюдициальное значение для дела может иметь только вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу.

По мнению ответчика, факт оказания им истцу услуг в размере спорной суммы, а также наличие у последнего обязанности по их оплате, основаны на имеющихся в деле доказательствах и действующем законодательстве; действия ответчика являются законными и обоснованными, а предъявленный иск не подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным